Drept MD

Acasă » Achiziţii publice » Garanţia de bună execuţie şi garanţia de bună executare a contractului – mecanism dual de apărare a contractului de achiziţii publice sau gafă a legiuitorului?

Garanţia de bună execuţie şi garanţia de bună executare a contractului – mecanism dual de apărare a contractului de achiziţii publice sau gafă a legiuitorului?

Statistică

  • 4.501.560 vizite

1486530563_08022017Actul normativ supus dezbaterii: Ordinul Ministerului Finanţelor RM „Cu privire la aprobarea Documentaţiei standard pentru realizarea achiziţiilor publice de lucrări” nr. 176  din  05.10.2018

Achizițiile publice reprezintă la ora actuală, unul dintre cele mai importante domenii de studii pe piaţa jurisprudenţei autohtone, de rând cu insolvenţa şi practica destul de mare a Curţii Constituţionale în acest sens, precum  şi cu noua versiune a Codului Civil, intrată în vigoare de curând.

De rând cu toate reglementările în vigoare, principiile achiziţiilor publice fac parte şi ele din ceea ce numim noi „eficienţa achiziţiilor publice”, cele mai esențiale fiind:

  1. folosirea eficientă a banilor publici și reducerea riscurilor în cadrul autorităților contractante;
  2. garantarea transparenței procesului și,
  3. nediscriminarea operatorilor economici.

Unul dintre principiile din care derivă de altfel, tema abordată în prezentul articol, se referă la minimizarea riscurilor autorităţii contractante, fundament care reglementează pe de o parte o achiziţie completă cu implicarea unui grad micşorat al riscurilor ce pot apărea pe parcursul desfăşurării contractului, iar pe de altă parte, obţinerea şi contractarea unor servicii, bunuri sau lucrări de calitate, efectuate la un preţ redus.

Nu vom implica aspecte de prezentare a ofertei sau evaluare a acesteia (pentru că oricum nu acesta este subiectul discuţiei), ci vom statua asupra a două (la prima vedere) forme de garanţii contractuale, care, din practica implementării Legii nr. 131/2015 privind achiziţiile publice, par, la prima vedere a fi distincte una faţă de cealaltă, cu efecte juridice distincte, însă care, analizate în esenţă, constituie un singur mecanism de protecţie a contractului de achiziţii publice. Tema unei astfel de cercetări se impune, ori practicienii din achiziţiile publice deseori încurcă aceste două sintagme, eronat de altfel legiferate, ori este foarte important în a nu deosebi între cele două, pentru a nu crea efecte juridice în afara legii.

Aşadar, garanţia asde bună execuţie, reprezintă un instrument juridic instituit de legiuitor, menit să protejeze interesele contractuale ale autorităţii publice în faţa operatorilor economici, inclusiv faţă de o eventuală conduită culpabilă a acestora din urmă, pentru a se asigura nederogarea de la obligaţiile ce derivă din convenţia părţilor.

Potrivit art. 68 alin. (8) al Legii nr. 131/2015, la achiziţia de bunuri, lucrări şi servicii, autoritatea contractantă va cere ca ofertantul să prezinte, la încheierea contractului, garanţia de bună execuţie a acestuia. Garanţia de bună execuţie se returnează de către autoritatea contractantă la momentul executării integrale a contractului de achiziţii publice.

Potrivit pct. 48.1. al Ordinului Ministerului Finanţelor RM „Cu privire la aprobarea Documentaţiei standard pentru realizarea achiziţiilor publice de lucrări” nr. 176  din  05.10.2018, la momentul încheierii contractului, dar nu mai târziu de data expirării Garanţiei pentru ofertă (dacă s-a cerut), ofertantul câştigător va prezenta Garanţia de bună execuţie în mărimea prevăzută de punctul 7.2 din FDA.

Iar, potrivit pct. 157 al Hotărârii Guvernului nr. 669 din 27.05.2016 „Pentru aprobarea Regulamentului privind achiziţiile publice de lucrări”, la achiziţia publică de lucrări, autoritatea contractantă va cere ofertantului să depună în timpul încheierii contractului o asigurare a executării lui sub formă de garanţie. Garanţia de asigurare a executării contractului se constituie de către ofertant în scopul asigurării autorităţii contractante de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului.

Aşadar, scopul garanţiei de bună execuţie a contractului este asigurarea respectării obligaţiunilor contractuale de către operatorul economic. Dacă în celelalte cazuri, garanţia de bună execuţie se poate constitui fie dintr-o scrisoare bancară, fie printr-un transfer la un cont special al autorităţii contractante, la execuţia de lucrări, aceasta se poate constitui, ca excepţie (pct. 160 din HG 669/2016):

  1. prin reţineri succesive din plata cuvenită pentru facturile parţiale, cu efectuarea transferului sumei respective la un cont special deschis de către operatorul economic, pus la dispoziţia autorităţii contractante, la o bancă agreată de ambele părţi;
  2. prin reţineri succesive directe din plata cuvenită pentru facturile parţiale.

Chiar din prevederile pct. 157 al HG 669/2016, scopul garanţiei de bună executare a contractului este identic de jure cu cel al garanţiei de bună execuţie: asigurare autorităţii contractante de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului.

Dacă este să analizăm momentul prezentării garanţiei de bună execuţie şi cea de bună executare a contractului, atunci putem opina că potrivit pct. 48.1. al Ordinului Ministerului Finanţelor nr. 176  din  05.10.2018, garanţia de bună execuţie se depune la momentul încheierii contractului, dar nu mai târziu de data expirării Garanţiei pentru ofertă (dacă s-a cerut), ofertantul câştigător va prezenta Garanţia de bună execuţie în mărimea prevăzută de punctul 7.2 din FDA, iar garanţia de bună executare a contractului se depune în timpul încheierii contractului (pct. 157 HG 669/2016). Observăm că din citarea celor 2 acte normative (pentru că fac parte din baza normativă a achiziţiilor publice), momentul de depunere a garanţiei de bună execuţie este același, adică la momentul încheierii contractului. Natura juridică a celor două noţiuni nu reglementează două garanţii distincte, acestea din urmă având acelaşi scop identic, inclusiv momentul depunerii este acelaşi.

Prin urmare,  observăm că instrumentul de protecţie contractuală – garanţia de bună execuţie – este în esenţă acelaşi, doar că tratat diferit sub aspectul denumirii generice, motiv pentru care, majoritatea practicienilor din achiziţii cred în mod eronat că sunt două tipuri de garanţii diferite.

Cel mai important este că Legea nr. 131/2015 nu operează cu sintagma „garanţia de bună executare a contractului”, ci legiferează doar „garanţia de bună execuţie”. Ţinând cont în speţă de ierarhia actelor normative, nu putem opina că cele două sintagme au înţelesuri diferit ca formă juridică şi efecte juridice, ori ceea ce nu reglementează un act normativ superior, nu poate reglementa un act normativ inferior.

Simplul fapt că „paşilor tehnici” şi „posibilităţilor” autorităţii contractante în raport cu garanţia de bună execuţie a contractului le sunt oferite atribuite suplimentare de gestionare a acesteia nu însemnă şi faptul că cele două sintagme asupra cărora am statuat reprezintă instrumente juridice de apărare contractuală distincte una faţă de cealaltă.

Ori, în speţă vorbim despre executarea unor lucrări (pentru că doar în acest caz apare sintagma de „garanţie de bună executare a contractului”), domeniu care este, pe alocuri, destul de delicat, dat fiind forţa majoră pe care o implică executarea acestora, precum şi apariţia unor noi accesorii, care sunt indisolubil legate de executarea lucrărilor principale, motiv pentru care opinăm asupra unor anumite excepţii care, au fost implementate cu luarea în considerare a practicii antreprenorilor.

În opinii contrare, apar 2 instrumente juridice, cu acelaşi scop, având acelaşi domeniu de reglementare şi care produce aceleaşi efecte juridice. Asemenea circumstanţe sunt inadmisibile din punct de vedere al eficienţei actului juridic, ori este inadmisibil ca 2 instrumente juridice de protecţie a contractului să reglementeze în acelaşi mod executarea obligaţiilor, dar în acelaşi timp să se facă diferenţiere, pentru că s-ar da naştere la reglementare diferită şi la o lege ferenda în urma căreia s-ar isca un fel de proscript catapultas.

Totodată, este eronat a crede despre 2 tipuri de garanţii şi din perspectiva eforturilor de timp şi financiare pentru a fi constituite. Instituirea unor mecanisme duale de protecţie a contractului de achiziţii ar reprezenta în sine un formalism excesiv din partea legiuitorului, nu ar fi un mecanism simplu şi eficient de garantare a executării obligaţiilor, conducând în ultimă instanţă „spre o reducere formală a concurenţei. Pe de altă parte, ofertantul trebuie să-şi aloce timp pentru constituirea garanţiei. Dacă termenul de depunere se decalează, acesta trebuie să facă un drum şi cost suplimentar până la bancă ori asigurator (pentru instrumentele de garantare), în vederea prelungirii valabilităţii garanţiei”[1].

Mai mult, o eventuală calculare eronată a valabilităţii a celor două tipuri de garanţie îl conduce pe operatorul economic spre eliminarea din procedură, chiar dacă oferta sa ar fi fost corectă şi competitivă. Autoritatea contractantă are şi ea sarcini suplimentare, faţă de cele de evaluare propriu zisă a ofertelor, în ceea ce priveşte verificarea garanţiei, dacă există eventualele neconcordanţe cu privire la îndeplinirea condiţiilor de formă ale garanţiei de participare, inclusiv cele privind cuantumul şi valabilitatea.

Totodată, în absolut incert şi cu toate argumentele de rigoare spuse până acum, ne lovim de pct. 49.6. al Documentaţiei de atribuire aprobat prin Ordinul Ministerului Finanțelor  nr. 176  din  05.10.2018, care menţionează că „Refuzul ofertantului câştigător de a depune Garanţia de bună executare sau de a semna contractul va constitui motiv suficient pentru anularea adjudecării şi reţinerea Garanţiei pentru ofertă”.

Deci, dacă este să analizăm conţinutul actului normativ sus-enunţat, ar rezulta apariţia unor premise care dau naştere garanţiei de bună executare, care, la prima vedere, ar reprezenta un al treilea tip de garanţie (şi mecanism de protecţie a contractului de achiziţii publice), care, în cazul în care nu ar fi depusă, s-ar reţine Garanţia pentru ofertă.

Însă, dacă ar fi să analizăm atent prevederile pct. 7.3. FDA, observăm că acesta reglementează doar „garanţia de bună execuţie” şi nu „garanţia de bună executare”, ori actul administrativ emis de Ministerul Finanţelor în cauză, nu face decât să deruteze practicianul în achiziţii. Acesta în fond, nu reglementează nimic, nici o garanţie de „bună executare”. Mai mult ca atât, cu toate că se menţionează faptul că cuantumul garanţiei de bună executare este prevăzut în punctul 7.2 din FDA şi se stabileşte procentual din valoarea contractului de lucrări adjudecat (pct. 49.4), iar într-o altă parte a actului normativ citat în paragraf, se menţionează: Suma Garanţiei de bună execuţie (se stabileşte procentual din preţul contractului adjudecat).

Prin urmare, într-o parte se menţionează că garanţia de bună executare se stabileşte procentual, iar în altă parte a actului normativ, se menţionează deja despre garanţia de bună execuţie precum că aceasta se stabileşte procentual.

Făcând un rezumat al celor exprimate, asistăm la o jalnică şi inadmisibilă reglementare a unui instrument menit să protejeze contractul de achiziţii publică, legiuitorul stabilind criterii neclare şi incerte de legiferare a unui mecanism menit să garanteze executarea obligaţiilor, reamintind în context faptul că acestea din urmă fac parte din Instrucţiunile pentru Ofertanţi (Ordinul Min. Fin. în speţă) care nu se modifică de către autoritatea contractantă şi care trebuie respectate, fără echivoc.

Cu riscul de a ne repeta, menţionăm şi faptul că Garanţia de bună executare nu este reglementată de actul juridic suprem al achiziţiilor publice, adică Legea nr. 131/2015 privind achiziţiile publice, iar soluţiile diferite de legiferare pe care ni le propun actele normative de ordin inferior, încalcă principiul ierarhiei acestora, dar şi dă naştere la interpretări multiple care ar conduce la eventuale abuzuri ale autorităţii contractante faţă de operatorii economici.

[1] In/Utilitatea garanției de participare: https://dreptmd.wordpress.com/2018/08/17/in-utilitatea-garantiei-de-participare/#more-7215.


DreptMD te invită să laşi un comentariu (poţi solicita inclusiv parola pentru Articolele Premium)

Completează mai jos detaliile tale sau dă clic pe un icon pentru a te autentifica:

Logo WordPress.com

Comentezi folosind contul tău WordPress.com. Dezautentificare /  Schimbă )

Fotografie Google

Comentezi folosind contul tău Google. Dezautentificare /  Schimbă )

Poză Twitter

Comentezi folosind contul tău Twitter. Dezautentificare /  Schimbă )

Fotografie Facebook

Comentezi folosind contul tău Facebook. Dezautentificare /  Schimbă )

Conectare la %s

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

%d blogeri au apreciat: