Drept MD

Acasă » Achiziţii publice

Arhive categorie: Achiziţii publice

Garanţia de bună execuţie şi garanţia de bună executare a contractului – mecanism dual de apărare a contractului de achiziţii publice sau gafă a legiuitorului?


1486530563_08022017Actul normativ supus dezbaterii: Ordinul Ministerului Finanţelor RM „Cu privire la aprobarea Documentaţiei standard pentru realizarea achiziţiilor publice de lucrări” nr. 176  din  05.10.2018

Achizițiile publice reprezintă la ora actuală, unul dintre cele mai importante domenii de studii pe piaţa jurisprudenţei autohtone, de rând cu insolvenţa şi practica destul de mare a Curţii Constituţionale în acest sens, precum  şi cu noua versiune a Codului Civil, intrată în vigoare de curând.

De rând cu toate reglementările în vigoare, principiile achiziţiilor publice fac parte şi ele din ceea ce numim noi „eficienţa achiziţiilor publice”, cele mai esențiale fiind:

  1. folosirea eficientă a banilor publici și reducerea riscurilor în cadrul autorităților contractante;
  2. garantarea transparenței procesului și,
  3. nediscriminarea operatorilor economici.

Unul dintre principiile din care derivă de altfel, tema abordată în prezentul articol, se referă la minimizarea riscurilor autorităţii contractante, fundament care reglementează pe de o parte o achiziţie completă cu implicarea unui grad micşorat al riscurilor ce pot apărea pe parcursul desfăşurării contractului, iar pe de altă parte, obţinerea şi contractarea unor servicii, bunuri sau lucrări de calitate, efectuate la un preţ redus.

Nu vom implica aspecte de prezentare a ofertei sau evaluare a acesteia (pentru că oricum nu acesta este subiectul discuţiei), ci vom statua asupra a două (la prima vedere) forme de garanţii contractuale, care, din practica implementării Legii nr. 131/2015 privind achiziţiile publice, par, la prima vedere a fi distincte una faţă de cealaltă, cu efecte juridice distincte, însă care, analizate în esenţă, constituie un singur mecanism de protecţie a contractului de achiziţii publice. Tema unei astfel de cercetări se impune, ori practicienii din achiziţiile publice deseori încurcă aceste două sintagme, eronat de altfel legiferate, ori este foarte important în a nu deosebi între cele două, pentru a nu crea efecte juridice în afara legii.

Aşadar, garanţia asde bună execuţie, reprezintă un instrument juridic instituit de legiuitor, menit să protejeze interesele contractuale ale autorităţii publice în faţa operatorilor economici, inclusiv faţă de o eventuală conduită culpabilă a acestora din urmă, pentru a se asigura nederogarea de la obligaţiile ce derivă din convenţia părţilor.

Potrivit art. 68 alin. (8) al Legii nr. 131/2015, la achiziţia de bunuri, lucrări şi servicii, autoritatea contractantă va cere ca ofertantul să prezinte, la încheierea contractului, garanţia de bună execuţie a acestuia. Garanţia de bună execuţie se returnează de către autoritatea contractantă la momentul executării integrale a contractului de achiziţii publice. (mai mult…)

Unele critici aduse Curţii Constituţionale referitor la dizolvarea Parlamentului


Editorial


img_1206_17804800Citesc în ultimul timp (în presă mai ales), despre criza politică generată de partidele de stânga şi dreapta, despre presupuse trădări de patrie (dar apropo, fără probe, doar „bisericuţe”), înţelegeri de cartel, ş.a.m.d. Atenţia însă, în aceste zile, este îndreptată mai ales asupra deciziilor Curţii Constituţionale cu privire la transformarea dreptului constituţional al Preşedintelui RM de a dizolva Parlamentul într-o veritabilă obligaţie, la expirarea termenului de 3 luni, prevăzut de art. 85 alin. (1) al Constituţiei.

Nu vom statua asupra viziunilor politice, evenimente şi dialogurile aferente, precum şi a circumstanţelor care se derulează, întrucât prezentul articol nu face obiectul unui discurs „pro” sau „contra” partidelor politice.

Cu toate că Curtea Constituţională a menţionat că după termenul de 3 luni prevăzut de Constituţie, dreptul Preşedintelui RM se transformă în obligaţia de a emite decretul de dizolvare a Parlamentului, opinăm contrariul, redând succint următoarele, după cum urmează.

Un prim argument ar fi că deciziile Curţii nu trebuie să comporte anumite caractere politice de imixtiune în politica statului, ea trebuie să se pronunţe doar asupra circumstanţelor de jure şi nicidecum să oblige Preşedintele (indiferent de viziunea politică pe care o îmbrăţişează) să dizolve organul legislativ, în dispoziţiile în care, acesta, indiferent de termenul de 3 luni, găseşte totuşi un numitor comun şi reuşeşte să formeze un regim constituţional al Parlamentului. Totodată, ar fi oportun să amintim şi faptul că prin obligarea Preşedintelui, se afectează consimţământul acestuia, de vreme ce Constituţia operează cu sintagma „poate”, aceasta fiind un drept, care poate sau nu poate fi exercitat. Ne amintim în context și de lecțiile de dreptul civil în acest sens, care ne spun că asupra consimțământului nu poate fi exercitată nici o presiune decât pe cale judiciară și doar în cazurile în care persoana este incapabilă să-și dea seama de caracterul acțiunilor sale, intervenția judiciară fiind aici de natură să protejeze persoana. În alte circumstanțe, relevante pentru speța noastră, Curtea Constituțională a decis să se subroge în drepturile și obligațiile Președintelui țării, admițând de jure, o imixtiune a politicului în raport cu principiul independenței instanței de judecată și a judecătorului.

Mai mult ca atât, din conținutul foarte vag al Deciziei CC, nu reiese clar și explicit, în ce a constat încălcarea președintelui, nu se face trimitere nici la o practică internațională aferentă, ci doar se descriu anumite evenimente care s-au perindat de-a lungul unei perioade de timp. Totodată, CC face trimitere expresă la conținutul Codului Civil care reglementează modalitatea de calculare a termenului de prescripție, însă uită cu desăvâșire faptul că acest act normativ, legiferează chiar în conținutul art. 2 obiectul relațiilor juridice asupra cărora acesta își extinde acțiunea, adică raporturile de dreptul familiei, locative, între privați, între privați și stat, apărarea drepturilor și libertăților fundamentale ale omului, etc. și nicidecum nu se răsfrânge asupra ordinii constituționale. Prin urmare, Codul Civil nu poate servi drept act normativ pentru interpretarea Constituției, ori aceasta din urmă se interpretează, în cazul unor divergențe, în interesul poporului și în baza principiilor consfințite de către Constituție. La caz, Curtea trebuia să renunțe la practica bolnavă de interpretare stricto sensu și să redea o altă formă intereselor națiunii, ori tocmai alegerile parlamentare au fost desfășurate în deplină legalitate și în strictă conformitate cu regulile stabilite de actul juridic suprem în stat.

Totodată, Curtea nu poate obliga la dizolvare, ori reiese din conţinutul hotărârii acesteia că ea (Curtea) deliberează în locul Preşedintelui, subrogându-se în prerogativele constituţionale ale acestuia. În locul Curţii, personal, aş fi analizat sintagma „poate” din perspectivă juridică (inclusiv pe plan internaţional), cu interpretarea Constituţiei strict în interesele naţiunii şi în limitele necesităţii unui regim de constituţionalitate şi interese legitime ale poporului (cum ar fi, spre exemplu: asigurarea continuităţii regimului de lucru a instituţiilor statului).

Ne aducem aminte de cursurile de Teorie Generală a Obligațiilor (de la care probabil judecătorii au chiulit) și observăm că un drept nu poate fi o obligație concomitent și nici nu se poate transforma de jure, într-o obligație. Dreptul și obligația au forme diferite, au conținut și esență cu totul diferite, au reglementare diferită, precum și au efecte juridice diferite.

La fel, nu se consideră o încălcare a Constituţiei nici circumstanţele în care Preşedintele reuşeşte totuşi să găsească un numitor comun cu partidele ce au acces în Parlament şi să formeze puterea legislativă după cele 3 luni, ori la mijloc, sunt anumite interese fundamentale ce ţin de popor, suveranitate, etc.

Nu în ultimul rând, este oportun a se aminti în context faptul că, potrivit „jurisprudenţei sale constante”, Curtea a apreciat faptul că „Preşedintele RM, în virtutea competenţelor sale constituţionale, este în drept să dizolve Parlamentul…”. Totodată, „apreciind dreptul constituţional al Preşedintelui…”, „…Preşedintele este în drept să dizolve Parlamentul după consultarea fracţiunilor parlamentare…” (Hotărârea Curţii Constituţionale nr. 40 din 21.12.1998 „Cu privire la interpretarea unor dispoziţii din art. 85 alin. (1) din Constituţia RM). În aceste circumstanțe, dacă este să nu ne ducem prea departe, observăm că un caz analog a fost deja tratat anterior, iar aici observăm că CC operează cu sintagma de drept și nicidecum nu-l transformă pe acesta din urmă într-o obligație.

89855763cf7613edabb76d37bdf560a9În continuare, sec, însă dur, vom aprecia faptul că dreptul constituţional al Preşedintelui de a dizolva Parlamentul, ar putea fi interpretat ca o obligaţie, doar în circumstanţele în care acesta nu ar găsi un numitor comun cu fracţiunile parlamentare şi nu ar emite decretul de dizolvare a organului legislativ. O asemenea rațiune se bazează pe evitarea unui haos politic, dar și a producerii unor anumite consecințe nefaste de ordin juridic care ar lăsa un spațiu deschis de manevrabilitate pentru anumite circumstanțe negative pentru societate.

 

Fundația MİHR v. Turcia. Dizolvarea unei fundații insolvente, aflate în imposibilitatea de a-și îndeplini scopurile declarate. Nicio încălcare


Fundația MİHR v. Turcia – 10814/07
Hotărârea din 7.5.2019 [Secția a II-a]

Articolul 11

Articolul 11-1

Libertatea de asociere

Dizolvarea unei fundații insolvente, aflate în imposibilitatea de a-și îndeplini scopurile declarate: nicio încălcare

În fapt – În octombrie 2005, un tribunal a constatat că fundația reclamantă a fost dizolvată din cauza incapacității financiare de a-și îndeplini misiunea. Ea a formulat un recurs, însă fără succes.

În drept – Articolul 11: Dizolvarea de către tribunalele de drept civil a fundației reclamante poate fi considerată o ingerință în libertatea acesteia de asociere, în ciuda faptului că fundația nu mai era aptă să funcționeze în conformitate cu scopurile stabilite în statutul ei. Măsurile contestate erau prevăzute de lege și urmăreau scopurile legitime de prevenire a dezordinii și de protecție a drepturilor și a libertăților celorlalți.

Fundația reclamantă nu a fost dizolvată din cauza statutului acesteia sau din cauza activităților incompatibile cu acesta, ci a fost dizolvată, pur și simplu, pentru că nu mai era aptă să efectueze activități în vederea îndeplinirii scopurilor sale declarate. Tribunalele de drept civil au constatat că aceasta nu a întreprins nimic pentru a-și îndeplini scopurile, pentru că nu mai avea bunuri, cu excepția a două clădiri care îi aduceau venit doar din chirie, toate donațiile primite erau foarte mici, venitul indicat în bilanțul acesteia înainte și după dizolvare era nesemnificativ, iar activitățile ei de publicare sau de radiodifuziune erau limitate, în principal din motive financiare. Refuzul de a autoriza un anumit număr de întâlniri, în cadrul cărora se presupunea că participanții erau chemați să adopte convingerile președintelui acesteia, nu au avut repercusiuni decisive pentru situația ei financiară. Același lucru se putea afirma despre refuzul Institutului Turc de Cercetare Științifică de a-i acorda sprijin financiar pentru distribuirea anumitor cărți, pentru că aceste publicații nu erau realizate pe baza unor metode științifice.

Scopurile fundației reclamante, care erau menționate expres în statutul acesteia, și anume „cercetarea, consultarea și publicarea în principalele domenii ale științelor naturale și sociale, înființarea unor universități sau facultăți cu scopul de a desfășura asemenea studii, activități economice și comerciale, diverse tipuri de asistență socială etc.”, corespundeau scopurilor de utilitate publică și de interes general. Având în vedere rolul pe care îl joacă fundațiile, atât în teorie, cât și în practică, în asigurarea coeziunii sociale în țară, să te aștepți de la fundația reclamantă că trebuie să respecte criteriile financiare minime era ceva justificat de necesitatea de a menține efectivitatea și credibilitatea sistemului fundațiilor de interes public în Turcia.

În aceste circumstanțe – fără a prejudicia problema restabilirii fundației reclamante, care era încă pendinte în fața tribunalelor naționale –, motivele invocate pentru constatarea că fundația reclamantă a fost dizolvată din cauza dificultăților financiare erau „relevante și suficiente”. Această măsură îndeplinea o nevoie socială presantă și era proporțională cu scopurile legitime urmărite. Prin urmare, ea era necesară într-o societate democratică.

Concluzie: nicio încălcare (unanimitate).

© Această traducere îi aparține Curții Constituționale. Originalul se găsește în baza de date HUDOC. Orice preluare a textului se va face cu următoarea mențiune: „Traducerea acestui rezumat de hotărâre a fost efectuată de către Curtea Constituțională a Republicii Moldova”.

%d blogeri au apreciat asta: