Drept MD

Acasă » Cursuri universitare » Drept internaţional privat » ÎNTREBĂRI PENTRU EXAMENUL FINAL + RĂSPUNSURI

ÎNTREBĂRI PENTRU EXAMENUL FINAL + RĂSPUNSURI


  1. Noţiunea şi obiectul dreptului internaţional privat

Stricto sensu cuprinde ansamblul normelor juridice ce reglementează raporturile juridice cu element de extraneitate;

Lato sensu  cuprinde ansamblul normelor juridice care soluţionează conflictele de legi sau conflictele de jurisdicţii, precum şi cele privind condiţia juridică a străinului;

Obiectul îl formează raporturile de drept civil, în sens larg, care cuprind unul sau mai multe elemente de extraneitate.

  1. Raportul juridic cu element de extraneitate

Raporturile de drept internaţional privat sunt raporturi civile, comerciale, de muncă, de procedură civilă şi alte raporturi de drept privat cu element de extraneitate. Raportul juridic de drept internaţional privat se deosebeşte de raportul juridic de drept intern prin existenţa unuia sau mai multor elemente de extraneitate.

 Trăsăturile specifice raportului juridic de drept internaţional privat:

  1. raportul juridic cu element străin este un raport ce aparţine dreptului privat.
  2. raportul juridic cu element străin se stabileşte între persoane fizice sau juridice. În calitatea sa şi de subiect de drept civil, statul poate fi parte într-un raport juridic cu element străin.
  3. părţile în raporturile juridice de drept internaţional privat se află pe poziţii de egalitate juridică.
  4. raportul juridic, pe care îl avem în vedere, conţine unul sau mai multe elemente de extraneitate, datorită căruia el are legătură cu mai multe sisteme de drept.
  5. raportul juridic cu elemente de extraneitate, ce formează obiectul dreptului internaţional, este un raport civil, de muncă, comercial, de procedură civilă, de familie, de proprietate intelectuală, de transport sau un alt raport de drept privat, adică un raport de drept civil în sens larg.

În legătură cu un asemenea raport, se pot ridica următoarele probleme:

  1. determinarea instanţei competente pentru soluţionarea litigiul
  2. determinarea legii procedurale aplicabile pentru soluţionarea litigiului
  3. determinarea legii aplicabile raportului juridic
  4. determinarea efectelor hotărârilor judecătoreşti străine sau a sentinţelor arbitrale străine.

Primele două probleme şi ultima ţin de conflictul de jurisdicţii iar cea de-a treia de conflictul de legi.

  1. Natura dreptului internaţional privat

Se pune problema dacă e de drept public sau privat, dacă e de drept intern sau internaţional. Astfel, raporturile juridice cu element de extraneitate sunt reglementate pe de o parte de dreptul internaţional şi pe de altă parte dreptul intern. Astfel prin drept internaţional privat în opinia autorilor sovietici şi, respectiv, ruşi, se înţelege o ramură distinctă de drept, iar romînii consideră că este autonomă.

Introducerea termenului de internaţional în denumirea disciplinei nu corespunde dreptului internaţional public.

Includerea termenului de privat, în denumirea disciplinei, a fost determinată de împărţirea dreptului în public si privat. În mod corepsunzător, dreptul conflictual reglementează relaţiile de drept privat cu element de extraneitate.

În condiţiile actuale, dreptul internaţional privat prezintă un obiect propriu şi o metodă specifică de reglementare. Prin trăsăturile sale distincte si unitare, dreptul internaţional privat este o ramură autonomă de drept.

  1. Domeniul dreptului internaţional privat
  2. Conflictul de legi – conflictul de legi este situaţia care apare în cazul în care într-un raport juridic există un element de extraneitate, şi care constă în aceea că acel raport juridic devine susceptibil de a i se aplica două sau mai multe sisteme de drept aparţinând unor state diferite. Elementele de bază care reies din definiţie sunt:
  • Izvorul conflictului e elementul de extraneitate;
  • Acesta nu implică conflict de suveranităţi;
  • Raportul juridic care conţine un element de extraneitate este susceptibil de a i se aplica două sau mai multe sisteme de drept diferite, şi anume cel al forului şi oricare dintre cele la care elementele de extraneitate trimit;
  • Conflictul de legi apare între sistemele de drept ale unor state diferite.
  1. Conflictul de jurisdicţii. Normele care soluţionează conflictele de jurisdicţii sunt de drept material, substanţial, deoarece ele se aplică direct, nemijlocit raportului juridic. Aceste norme de drept material ori substanţial aplicabile sunt ale instanţei sesizate. Conflictul de jurisdicţii este privit în sens larg şi în sens restrâns. În sens larg conflictele de jurisdicţii se subclasifică în trei categorii princi­pale:
  • Norme privind competenţa jurisdicţională – soluţionează conflicte de jurisdicţii ;
  • Norme privind procedura propriu-zisă – aplicabile proceselor DIP ;
  • Norme privind efectele hotărârilor judecătoreşti şi arbitrale străine în Republica Moldova.
  1. Condiţia juridică a străinului – se aplică legea forului. Ea nu trebuie confundată cu capacitatea juridică a străinului, chiar dacă interesează aici capacitatea de folosinţă.

După părerea unor autori, la care ne alăturăm, în cadrul instituţiei condiţiei juridice a străinului în România se includ şi normele privind regimul juridic al cetăţeniei (dobândirea, pierderea, retragerea cetăţeniei Republicii Moldova etc), dar numai în măsura în care sunt privite prin prisma drepturilor şi obligaţiilor străinilor, în această materie.

  1. Condiţia juridică a naţionalilor în străinătate – aici mai interesează normele juridice privind regimul persoanelor fizice sau juridice din Republica Moldova în raporturile de drept internaţional privat. Exemplu: transcrierea actelor de stare civilă.
  2. Conexiunea DIP cu alte ramuri de drept

Dreptul internaţional privat şi dreptul internaţional public – dreptul internaţional public este ramura de drept care grupează, în mod tradiţional, norme juridice care reglementează conduita statelor, ca subiecte de drept dar şi conduita colectivităţilor şi organismelor internaţionale. Deosebirea esenţială de dreptul internaţional privat reiese din chiar definiţia de mai sus. Obiectul de reglementare ai celor două ramuri de drept în discuţie este diferit.

Dreptul internaţional public este totodată sistem de referinţă, deoarece anu­mite noţiuni juridice, proprii dreptului internaţional public influenţează în mod direct anumite probleme de drept internaţional privat. De pildă, pentru ca o lege străină să poată fi aplicată în ţara forului, trebuie să emane de la o autoritate competentă.

Dreptul internaţional privat şi dreptul comerţului internaţional – raporturi juridice de drept privat cu un element străin pot intra in obiectul de reglementare şi al altor ramuri de drept, situaţia  cea mai relevantă fiind aceea a raporturilor comerciale cu element de extraneitate, care formează obiectul dreptului comerţului internaţional.

Caracterul de internaţionalitate este comun, dar dreptul internaţional privat reglemen­tează o sferă mult mai largă de raporturi juridice internaţionale, care exclude celor comerciale, precum cele de drept civil, de dreptul familiei, de dreptul muncii etc.

Deosebirea esenţială dintre cele două ramuri de drept constă în natura normelor juridice care intră în conţinutul lor, în sensul că normele conflictuale din domeniul comerţului internaţional intră în conţinutul dreptului internaţional privat şi anume, al unui domeniu al acestuia, care este dreptul internaţional privat comercial, iar nu în conţinutul dreptului comerţului interna­ţional, care este in principal un drept material.

Legătura dreptului internaţional privat cu dreptul financiar – se suprapun atunci când este vorba de pildă de o societate comercială care, pentru a evita plata unor impozite într-un cuantum ridicat, invocă o naţionalitate străină.

Legătura dreptului internaţional privat cu dreptul penal – legea penală moldovenească poate fi condiţionată de aplicarea legilor de drept civil străine în sens larg. Astfel, pentru a exista infracţiunea de eschivare de la plata pensiei alimentare trebuie să se constate existenţa raporturilor de filiaţie.

  1. Metoda conflictală de reglementare

Normele conflictuale soluţionează numai conflictul de legi, fără a conţine o reglementare a relaţiei cu element de extraneitate. În funcţie de izvorul lor, normele conflictuale pot fi interne ori uniforme.

Majoritatea normelor conflictuale sunt interne, având un caracter naţional. De exemplu, normele conflictuale consacrate de Codul civil în Cartea a V-a. Cu toate că sunt proprii fiecărui sistem de drept intern, normele conflictuale pot fi identice pentru mai multe ţări, cum ar fi regula locus regit actum sau lex rei sitae.

Principalele obiecţii invocate constau în următoarele:

  • Metoda conflictuală are un caracter complex, care ridică dificultăţi în aplicarea practică, mai ales dacă se are în vedere şi împrejurarea că distincţia dintre normele de fond şi cele de formă diferă de la o legislaţie la alta.
  • Presupune incertitudine şi impreviziune, deoarece, pe de o parte, unele norme conflictuale nu sunt stabilite pe cale legislativă, ci jurisprudenţială, deci nu sunt certe şi depinde de instanţa ce le aplică, şi pe de altă parte, soluţia litigiului se poate cunoaşte numai după determinarea şi cunoaşterea legii aplicabile.
  1. Metoda materială de reglementare

Normele materiale sau substanţiale se aplică nemijlocit relaţiei cu element de extraneitate. Normele materiale se împart, la rândul lor, în două categorii, fiind interne şi uniforme.

Normele materiale interne –  au caracter teritorial. Ele exclud în principiu aplicarea legii străine. Astfel de norme sunt predispuse de a reglementa condiţia juridică a străinului persoană fizică şi juridică, conflictul de jurisdicţii şi recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti şi arbitrale străine.

Normele materiale uniforme – se elaborează pe cale convenţiilor internaţionale. În acest sens, putem aduce cu titlu de exemplu Convenţia de la Viena din 1980 cu privire la vânzarea internaţională de mărfuri. După natura lor, normele materiale pot fi de drept civil, administrativ, financiar, penal.

 

  1. Metoda normelor de aplicare imediată

Înlătură conflictul de legi şi este prealabilă conflictului de legi. Autoritatea sesizată va aprecia dacă o anumită normă se impune cu necesitate raportului cu element de extraneitate.

Exemplu: prevederile codului civil, a codului familiei, precum şi a legii cu privire la înregistrarea actelor de stare civilă prevăd că un cetăţean al Republicii Moldova aflat în străinătate poate încheia o căsătorie numai în faţa autorităţilor locale de stat sau a agentului diplomatic ori funcţionarului consular. Această dispoziţie înlătură de la aplicare norma conflictuală, care trimite pentru problemele de formă a căsătoriei la legea locului încheierii ei.

În definiţie, normele de aplicaţie imediată sunt acele norme materiale, aparţinând sistemului de drept intern al statului forului care, dat fiind gradul lor înalt de imperativitate, se aplică cu prioritate unui raport juridic internaţional, atunci când acel raport juridic are un anumit punct de legătură concret cu ţara forului, excluzând în acest fel conflictul de legi şi deci aplicarea în cauză a vreunei norme conflictuale.

  1. Metoda proper law

Metoda proper law presupune determinarea legii de la speţă la speţă chiar dacă ele se referă la aceeaşi materie, deoarece trebuie să se ţină seama de particularităţile de fapt ale fiecăreia. În această metoda rolul judecătorului este mare, deoarece determină legea aplicabilă nu potrivit unei reguli generale, ci în raport de punctele de legătură ale speţei, astfel încât legea determinată să fie cea mai indicată pentru acea speţă.

Susţinătorii acestei teorii au propus unele idei după care să se conducă judecătorul în determinarea legii aplicabile:

  • Gruparea şi aprecierea punctelor de legătură în vederea determinării legii aplicabile indicate de cele mai puternice puncte de legătură.
  • Cercetarea conţinutului legilor care se află în conflict pentru a determina scopul pe care îl au, aplicându-se legea care are cel mai mare interes de a reglementa situaţia juridică respectivă.
  • Aplicarea aceleia din legile aflate în conflict care este cea mai favorabilă părţii care trebuie protejată, care să exprime ideea de justiţie aşa cum o concepe judecătorul respectiv.
  1. Izvoarele interne a dreptului internaţional privat

Principalele izvoare interne ale dreptului internaţional privat sunt actele normative, care se subclasifică în două categorii:

Izvoarele specifice ale dreptului internaţional privat conţin, în marea majoritate, norme conflictuale sau materiale, destinate reglementării raporturilor juridice de drept internaţional privat.

Izvoarele nespecifice sunt acele acte normative, care interesează, în primul rînd, alte ramuri de drept, dar care conţin şi norme (conflictuale sau materiale) de drept internaţional privat. Principalul izvor de drept în DIP este Constituţia RM. Acestea sunt :

  • Constituţia RM, este instituit regimul naţional pentru condiţia juridică a străinului.
  • Codul civil. Cartea a cincea. Dreptul internaţional privat. Aici sunt reglementate toate instituţiile dreptului civil atunci cînd raporturile din cadrul acestor instituţii sunt afectate de un element străin.
  • Codul de procedură civilă. Procedura în procesele cu element de extraneitate, cum ar fi:
  • Drepturile procedurale civile ale cetăţenilor străini şi ale persoanelor fără cetăţenie;
  • Acţiunile intentate statelor străine. Exemplu: cetăţeanul RM cu acţiune de judecată împotriva unui stat;
  • Hotărîrile instanţelor de judecată străine etc.
  • Codul familiei. Include norme referitoare la căsătorie, divorţ, relaţiile personale şi patrimoniale dintre soţi, dintre părinţi şi copii, paternitatea, adopţia internaţională etc.

 

  1. Izvoarele internaţionale în dreptul internaţional privat

Izvoarele internaţionale ale dreptului internaţional privat sunt:

  1. Tratatul;
  2. Convenţia sau acordul internaţional;
  3. Cutumele internaţionale;
  4. Uzanţele comerciale internaţionale.

Pentru sistemul de drept al R. M., izvor de drept internaţional privat este:

  1. Convenţia;
  2. Tratatul;
  3. Acordul internaţional.

Tratatele internaţionale devin parte integrantă a legislaţiei interne prin actul de ratificare, aderare ori acceptare adoptat de organul competent. Astfel, în cazul în care instanţa menită a soluţiona un litigiu apărut între persoane fizice şi/sau juridice ce aparţin unor ţări diferite, aceasta are obligaţia de a aplica prevederile tratatului internaţional, în condiţii similare de aplicare a legii interne.

Interpretarea tratatelor:

  1. pe cale internaţională (de instanţele de arbitraj internaţional, de Curtea Internaţională de Justiţie, de organizaţiile internaţionale prin organele lor, de exemplu ONU poate interpreta tratatele internaţionale prin intermediul Adunării Generale);
  2. pe cale internă (de organele interne ale statelor, de exemplu, interpretarea tratatelor internaţionale de către instanţele de judecată în cadrul soluţionării unei cauze).

Convenţiile internaţionale care cuprind norme materiale nu înlătură metoda conflictuală dacă:

  1. a) convenţiile nu au prevăzut domeniul lor de aplicare, de exemplu, se referă la contractul internaţional fără a-l defini;
  2. b) unele aspecte nu au fost reglementate prin convenţia internaţională.

Clasificarea convenţiilor internaţionale:

După numărul statelor semnatare ale convenţiilor:

  1. convenţii bilaterale – sunt parte la acestea 2 state;
  2. convenţii multilaterale – sunt parte la acestea 3 şi mai multe state.

După raporturile pe care le reglementează:

  1. Tratateleînțelegere scrisă încheiată între două sau mai multe state, în vederea determinării, într-un anumit domeniu, a drepturilor și a obligațiilor părților contractante sau în scopul stabilirii unor norme juridice ce trebuie respectate în relațiile dintre ele;
  2. Convenţiileînțelegere, acord între două sau mai multe state, instituții sau persoane cu privire la anumite probleme sau la anumite obiective;
  3. Acordurile de asistentă juridică.

Asistenţa juridică internaţională este înţelegerea privind acordarea serviciilor juridice între state. Dar statele îşi pot face servicii de asistenţă juri­dică şi în lipsa de tratate, convenţii sau acorduri în baza curtoaziei in­ternaţionale.

În sens larg, prin asistenţă juridică se desemnează colaborarea  în domeniul conflictelor de legi, prin instituirea unor reguli comune, uniforme sau unificate.

În materia familiei, tratatele de asistenţă leagă competenţa in­stanţelor de competenţa legislativă. Astfel, pentru divorţ, sunt compe­tente instanţele ambelor părţi cînd ei au cetăţenii diferite şi locuiesc fie amîndoi pe teritoriul celeilalte părţi contractante, fie unul pe teritoriul unei părţi contractante şi altul pe teritoriul celeilalte părţi contractante. Instanţa sesizată aplică legea proprie.

Cetăţenii statelor cu care am încheiat tratate de asistenţă juridică beneficiază pe teritoriul nostru de scutire de taxe şi cheltuieli de jude­cată în aceleaşi condiţii ca cetăţenii. Hotărîrile definitive ale instanţelor judecătoreşti din statele cu care am încheiat tratate date în cauzele de divorţ şi anulare a căsătoriei cetăţenilor lor sunt recunoscute pe teri­toriul nostru fără nici o examinare.

La fel, hotărîrile judecătoreşti susceptibile de executare silită pot fi executate pe teritoriul nostru fără o procedură prealabilă de exequator dacă aceasta este prevăzut de tratatul de asistenţă juridică la care este parte RM.

Convenţiile consulare –  conţin norme interesînd direct sau indirect conflictele de legi:

Ele includ dispoziţii care  privesc puterile consulilor referitoare la primirea, în­tocmirea şi legalizarea actelor făcute de conaționalii lor. Consulii pot oficia căsătorii între cetăţeni ai statului trimițător şi pot elibera certifi­cate de naștere şi deces.

Convenţiile consulare reglementează poziţia consulilor, a mem­brilor de familie şi a personalului consular, drepturile, facilităţile, privi­legiile şi imunităţile oficiilor consulare şi personalului consular.

Convenţiile arată domeniile în care consulii îşi exercită atribuţiile lor:

  1. Starea civilă;
  2. Tutelă şi curatelă;
  3. Acte notariale;
  4. Succesiuni;
  5. Navi­gaţia maritimă, fluvială şi aeriană.

Pentru a-şi desfăşura activitatea în mod corespunzător, oficiile consulare, membrii lor se bucură de facilităţi, privilegii şi imunităţi. Localurile consulare, locuinţele funcţionarilor consulari şi ale angajaţilor sunt inviolabile.  Sunt inviolabile arhivele şi documentele consulare, funcţionarii consulari, angajaţii consulari şi membrii lor de familie se bucură de inviolabilitate. Ei nu pot fi arestaţi sau reţinuţi sub nici o formă. Func­ţionarii consulari au imunitate de jurisdicţie penală, civilă şi adminis­trativă.

Funcţionarii consulari, angajaţii consulari, membrii personalului de serviciu, membrii lor de familie sunt scutiţi de obligaţia de a depune depoziţii ca martori. Ei sunt scutiţi de prestaţiile obligatorii impuse de statul de reşedinţă. Se scutesc de înregistrare sau de alte cerinţe de acelaşi fel, de taxe vamale şi alte obligaţii similare.

Convenţii privind arbitrajul în comerţul exterior. S-au încheiat în această materie un număr de convenţii internaţionale de arbitraj comercial internaţional, printre care amintim :

  1. Convenţia de la New York privind recu­noaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine;
  2. Convenţia europeană asupra arbi­trajului comercial internaţional;
  3. Regulamentul de arbitraj elaborat de UNCITRAL sub egida Adunării Generale a Naţiunilor Unite

Tratate, convenţii, acorduri şi alte acte internaţionale privind promovarea, protejarea şi garantarea reciprocă a investiţiilor şi evitarea dublei impuneri. În acest sens, este concludentă Convenţia pentru evitarea dublei impuneri şi prevenirea evaziunii fiscale privind impozitele pe venit şi capital, încheiată între guvernele R. M. şi României, precum şi alte convenţii de acest gen încheiate cu alte state, precum Lituania, Letonia, Rusia, Turcia etc. Prin încheierea unor asemenea tratate statele urmăresc crearea unui climat favorabil pentru cadru investiţional, garantarea şi protejarea reciprocă a investiţiilor.

Statul primitor îşi ia angajamentul de a nu expropria sau a nu supune altor măsuri avînd un efect similar, investițiile particularilor din statul partener la acord, decît cu următoarele condiţii:

  1. măsurile să fie luate în interesul public;
  2. să nu fie discriminatorii în raport cu particulari investitori din alte ţări;
  3. investitorul să fie despăgubit, aceasta fiind proporțională cu suma investită la data luării măsurilor de expropriere sau similare;
  4. suma îi va fi plătită efectiv şi vărsată fără întîrziere beneficiarului.

După natura normelor prevăzute în convenţiile internaţionale, acestea pot fi:

  1. Convenţii prin care sunt instituite norme de drept material uniform

Acestea sunt:

  • Convenţia ONU de la Viena din anul 1980 asupra contractelor de vînzare internaţională de mărfuri;
  • Convenţia de la New York din 1977 asupra prescripţiei în materie de vînzare internaţională de mărfuri şi Protocolului de modificare a Convenţiei de la Viena din anul 1980;
  • Convenţia vamală de la Geneva din 14 noiembrie 1975 relativă la transportul internaţional de mărfuri sub acoperirea carnetelor T.I.R.;
  • Convenţia de la New York din 14 iun. 1974 cu privire la prescripţia extinctivă în materie de vînzare-cumpărare de mărfuri, cu modificările incluse în Protocolul privind modificarea acesteia etc.
  1. Convenţii prin care se instituie norme de drept conflictual uniform

Chiar dacă metoda materială are mai multe avantaje faţă de metoda conflictuală, totuşi în unele domenii se impune sau nu este posibil altfel decît utilizarea normelor conflictuale. Pentru a evita în acest caz conflictul de norme conflictuale şi ca rezultat retrimiterea sau nesoluţionarea cazului, statele au adoptat un şir de convenţii de drept conflictual uniform. Dintre acestea cele mai importante sunt:

  • Convenţia de la Haga din 1986 cu privire la legea aplicabilă contractelor de vînzare internaţională de mărfuri;
  • Convenţia de la Roma din 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale (convenţie la care R. Moldova nu este parte);
  • Convenţia asupra legii aplicabile contractelor de intermediere şi reprezentare.

Dreptul material comun este unificat în scopul reglementării relaţiilor de drept internaţional privat, de către două sau mai multe state. De exemplu, asemenea principii sau reguli: lex rei sitae, locus regit actum, lex voluntatis, lex contractus, lex fori, şi altele. Sistemul de drept al SUA este diferit, deoarece predomină lex fori, iar doctrina se pronunţă împotriva multor principii admise în sistemul de drept continental.

  1. Cutuma internaţională şi uzanţele comerciale internaţionale

Uzanţele comerciale sunt practici sau reguli observate de parteneri în raporturile lor economice, însemnînd o anumită conduită a părţilor care nu se naşte dintr-un act sau operaţiune economică izolată, ci este rezultatul unei atitudini exprimate expres ori tacit, constant şi obişnuit o anumită perioadă de timp, cu caracter general sau numai într-un sector de activitate, într-un anumit loc, port sau zonă.

Particularităţi:

  1. Reglementează relaţiile dintre parteneri în număr nedeterminat şi pe un anumit teritoriu;
  2. Sunt generale şi impersonale, fiind categorii juridice ce se apropie de legi, deosebindu-se de acestea prin aceea că legile sunt expresia autorităţii statului, iar uzanţele reprezintă manifestarea voinţei unor persoane fizice sau juridice în relaţiile comerciale;
  3. Caracterul uzanţelor comerciale de a avea calitatea de izvor de drept se află în dependenţă de clasificarea acestora în normative şi convenţionale.

Clauzele-tip. Uzanţele comerciale se exprimă adesea prin clauze-tip cuprinse în contracte. Aceste clauze-tip simplifică mult operaţiile comerciale, contribuind la evitarea unor probleme conflictuale.

Clasificarea uzanţelor comerciale:

După un prim criteriu:

  1. Interne – se aplică pe teritoriul unui anumit stat;
  2. Internaţionale – se aplică în relaţiile economice internaţionale.

După un alt criteriu:

  1. Generale – se aplică tuturor ramurilor comerciale;
  2. Speciale – se aplică pentru anumite ramuri ale comerţului, cum este comerţul cu cereale;
  3. Locale – aplicabile numai în anumite locuri, de exemplu în porturi.

După forţa juridică:

  1. Normative (legale) – pe lîngă particularităţile generale ale uzanţelor, mai cuprind şi un element de natură subiectivă, constituind o condiţie specifică pentru ca acestea să aibă un caracter de izvor de drept.;
  2. Convenţionale (interpretative) – care au aceleaşi particularităţi generale, nu constituie un izvor de drept, puterea juridică a acestora reducîndu-se la clauza contractuală în temeiul acordului de voinţă a părţilor.

Cutuma – este o regulă de conduită stabilită în practica vieţii sociale şi respectată un timp îndelungat în virtutea deprinderii, ca o normă considerată obligatorie.

Cutuma presupune îndeplinirea a două elemente:

  1. Obiectiv constînd în conduita aplicată un timp îndelungat ca o deprindere;
  2. Subiectiv – constînd în convingerea că o anumită conduită este obligatorie şi, totodată, avînd putere juridică (în acest sens, cutuma este un izvor de drept).

Cutumele, la fel ca şi uzanţele comerciale, pot fi:

  1. Interne;
  2. Internaţionale.

În dreptul intern, rolul cutumei diferă de la un sistem de drept la altul. Astfel, de exemplu, în sistemul de drept englez, cutuma constituie izvor de drept într-o măsură mai mare decît în alte sisteme.

  1. Raporturile dintre izvoarele interne şi cele internaţionale

În situaţia unui conflict, neconcordanţe între izvoarele interne şi sursele internaţionale, prioritate vor avea reglementările convenţionale.

Situaţia lacunelor în dreptul intern. Practica în domeniu demonstrează că oricît de completă ar fi o legislaţie, existenţa lacunelor este inevitabilă. Lacunele existente în legislaţie vor fi completate prin analogia legii sau a dreptului. Astfel, potrivit Codului de procedură civilă al R.M., în cazul cînd nu există o lege care să reglementeze raportul litigios, instanţa va aplica legea ce reglementează raporturi similare şi nu este în contradicţie cu prevederile Constituţiei (analogia legii), iar în lipsa unei asemenea legi, instanţa se va călăuzi de principiile fundamentale ale legislaţiei, conţinutul şi sensul cărora derivă din dispoziţiile constituţionale (analogia dreptului).

Cazurile în care legea internă nu se aplică. În practică pot apărea unele situaţii, cînd un tratat sau o convenţie internaţională la care participă RM să cuprindă o reglementare diferită de cea prevăzută în legea internă. Este ceea ce se numeşte conflictul între legea internă şi tratatul sau convenţia internaţională.

În acest caz, deosebim două situaţii:

  1. Legea internă are prioritate faţă de tratat;
  2. Tratatul are prioritate fată de legea internă.

Ar fi de remarcat că atît într-o situaţie, cît şi în cealaltă, soluţia se întemeiază nu pe superioritatea tratatului internaţional asupra legii interne, ci pe principiul strictei respectări de către R. M. a acordurilor internaţionale încheiate. Potrivit Constituţiei, R. M. se obligă să respecte Carta ONU şi tratatele la care este parte, să-şi bazeze relaţiile cu alte state pe principiile şi normele unanim recunoscute ale dreptului internaţional. De asemenea,  Constituţia stabileşte că dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile omului se interpretează şi se aplică în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care R. M. este parte în continuare, alineatul 2 al aceluiaşi articol prevede că „dacă există neconcordanţă între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului la care RM este parte şi legile ei interne, prioritate au reglementările internaţionale”.

  1. Practica judecătorească şi valoarea acesteia în dreptul internaţional privat

Practica judiciară şi arbitrală nu este izvor de drept în RM, ceea ce nu înseamnă negarea rolului creator al acestei practici care contribuie prin diferite forme la perfecționarea cadrului normativ.

Astfel, neavînd valoare de precedent şi nefiind obligatorie din punct de vedere juridic, practica judiciară prezintă importanţă în ceea ce priveşte interpretarea normelor de drept internaţional privat.

Privitor la importanţa juridică a practicii arbitrale, ar fi de menţionat că pe lîngă Camera de Comerţ şi Industrie a R. M., funcționează Curtea de Arbitraj Internaţional care soluţionează diverse litigii privind relaţiile comerciale internaţionale. Curtea de Arbitraj interpretează dispoziţiile cuprinse în legislaţia R. M., care reglementează relaţiile economice externe la care participă persoane fizice şi juridice din R.M., precum şi persoane fizice şi juridice străine. Din acest punct de vedere, se apreciază că practica Curţii de Arbitraj contribuie la interpretarea şi cunoaşterea normelor conflictuale ale R.M. în domeniul acestor relaţii.

  1. Noţiunea generală, caracterele şi importanţa normei conflictuale

Norma conflictuală determină legea aplicabilă unui raport cu element de extraneitate. Norma conflictuală poartă această denumire deoarece soluționează un conflict de legi indicând care este legea competentă. Acțiunea normei conflictuale încetează din momentul în care s-a stabilit legea aplicabilă în cauză.

Norma conflictuală nu cârmuieşte propriu-zis raportul juridic cu element de extraneitate, nu arată direct drepturile şi obligaţiile părţilor raportului juridic cu element străin, ci face trimitere numai la legea competentă de a cârmui nemijlocit raportul respectiv. Cu titlu de exemplu poate servi norma conflictuală  din C.F. al Republicii Moldova potrivit căruia, căsătoriile între cetăţeni ai Republicii Moldova şi cetăţeni străini sau cetăţeni străini încheiate pe teritoriul Republicii Moldova în ceea ce priveşte forma căsătoriei, se aplică legea Republicii Moldova.

Norma conflictuală poate figura în:

  1. Dreptul intern ai fiecărei ţări, cum sunt, de exemplu, normele conflictuale cuprinse în Cartea a V-a din Codul civil al Republicii Moldova;
  2. În cuprinsul unei convenţii ori tratat internaţional, cum sunt, de exemplu normele conflictuale din tratatele bilaterale de asistenţă juridică încheiate de ţara noastră cu alte ţări.

Sunt diferite.  Normele conflictuale cuprinse în legislaţiile diferitor state pot diferi de la stat la stat.

Sunt identice. Tot astfel, norma conflictuală poate fi şi identică pentru mai multe state, deşi este adoptată în dreptul intern, cum este, de exemplu, regula locus regit actum, lex rei sitae, lex loci delicti commissi etc. care sunt aplicate de majoritatea legislaţiilor.

Caracterele acesteia sunt:

  1. Prealabil – soluţionează indirect conflictul de legi;
  2. Prejudicial – care precedă o judecată;
  3. Ea este o normă de trimitere – face trimitere la legea aplicabilă.
  4. Structura normei conflictuale

Conform ştiinţei teoriei generale a dreptului norma juridică are o structură tripartită – ipoteza, dispoziţia şi sancţiunea. Norma conflictuală este alcătuită doar din două elemente de structură numite conţinutul şi legătura normei conflictuale. În literatura juridică s-a arătat că din structura normei conflictuale trebuie să facă parte şi legea aplicabilă. Acest element prezintă importanţă când legea aplicabilă este străină.

Conţinutul – cuprinde raporturile de drept la care se referă.

Legătura – indică legea competentă a cârmui raportul respectiv.

Legătura normei conflictuale se poate prezenta într-unul din următoarele feluri:

  1. Indicarea directă – este directă în situaţia când se precizează legea statului denumirea căruia este nominalizată expres. Este o normă cu astfel de trimitere, de exemplu la C.C. care spune că capacitatea de exercițiu a cetăţenilor străini şi a apatrizilor în materie de acte juridice încheiate pe teritoriul R. Moldova se stabileşte conform legislației R. Moldova.
  2. Indicarea generală – în acest caz, norma conflictuală nu ne indică direct legea unui anume stat, ci determină conform cărui criteriu se va aplica o lege sau alta. O astfel de normă este cea conform căreia starea civilă şi capacitatea juridică a persoanei fizice sunt cârmuite de legea națională.
  3. Clasificarea normei conflictuale

După felul legăturii:

  1. Unilaterale – sunt normele cu o trimitere directă, acelea care determină numai cazurile când legea Republicii Moldova este competentă, fără a arăta şi cazurile când legea străină este competentă. Un exemplu de normă conflictuală unilaterală este cea din C.F. al Republicii Moldova, care prevede că căsătoriile între cetăţeni ai Republicii Moldova şi cetăţeni străini sau cetăţeni străini încheiate pe teritoriul Republicii Moldova în ceea ce priveşte forma căsătoriei forma căsătoriei se aplică legea Republicii Moldova.
  2. Bilaterale – Ele se mai numesc norme conflictuale cu acţiune dublă. Aşa, de exemplu CC vorbește că dobândirea dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale asupra bunului prin uzucapiune se determină conform legii statului în care se afla acest bun în momentul expirării termenului uzucapiunii. După locul unde se afla acest bun poate fi în ţara noastră sau în altă ţară, competentă va fi legea Republicii Moldova sau legea străină;
  3. Cumulative – specificul acestor norme constă din faptul că acestea cumulează două legături conflictuale de sine stătătoare, cum ar fi, de exemplu, cea din C.C. care reglementează că condiţiile de formă ale actului juridic sunt stabilite de legea statului care guvernează fondul actului juridic. Actul juridic încheiat în afara teritoriului R. Moldova se consideră valabil din punct de vedere al formei dacă îndeplineşte următoarele condiţii….. În această normă o legătură face trimitere către o lege străină (în cazul când legea aplicabilă fondului actului este una străină) şi către legea forului;
  4. Alternative – sunt norme ale căror legătură de asemenea conţine două trimiteri, însă alegerea legii aplicabile este lăsată la latitudinea părţii interesate. În acest sens, se pronunţă C.C. care stipulează că pretenţiile cu privire la despăgubiri pentru prejudiciile cauzate personalităţii prin mijloace de informare în masă sunt guvernate la alegerea persoanei prejudiciate de:
  • legea naţională a persoanei prejudiciate;
  • legea statului pe al cărui teritoriu îşi are domiciliul sau reşedinţa persoana prejudiciată;
  • legea statului pe la cărui teritoriu s-au produs consecinţele cauzatoare de prejudicii;
  • legea statului pe al cărui teritoriu autorul prejudiciului îşi are domiciliul sau reşedinţa.

După conţinutul lor:

  1. Privitoare la statutul personal – se aplică în cazuri cînd privesc statutul personal al persoanei;
  2. Privitoare la proprietate – se aplică în cazuri ce privesc proprietatea;
  3. Privitoare la contracte – se aplică în cazul contractelor;
  4. Privitoare la moştenire – se aplică în cazul moştenirii;
  5. Privitoare la raporturi de căsătorie – se aplică în cazul căsătoriei. etc.
  6. Principalele puncte de legătură a normei conflictuale

Puncte sau elemente de legătură – elementele prin care se stabileşte legătura dintre un raport juridic şi o lege.

Cele mai importante puncte de legătură sunt următoarele:

  1. Cetăţenia – este punctul de legătură pentru raporturile privind starea civilă şi capacitatea juridică a persoanelor fizice, precum şi în raporturile succesorale referitoare la bunuri mobile. Legea aplicabilă în baza acestui punct de legătură se numeşte legea naţională a persoanei, termenul latin fiind lex patriae.

 

  1. Domiciliul – punct de legătură pentru starea civilă şi capacitatea persoanelor, îndeplinind acelaşi rol ca şi cetăţenia. Sistemul de drept aplicabil poartă denumirea de lex domicilii.
  2. Sediul persoanei juridice, locul unde s-a constituit persoana juridică, locul de activitate a persoanei juridice – servesc drept puncte de legătură pentru determinarea naţionalităţii persoanelor juridice şi a altor organizaţii asimilate prin lege persoanelor juridice. Legea naţională a persoanei juridice reglementează cele mai importante raporturi juridice la care aceasta participă şi poarta denumirea de lex societatis.
  3. Locul unde s-a încheiat actul juridic – este punct de legătură pentru determinarea formei actului (de exemplu, referitor la forma actelor de stare civilă). Legea desemnată este denumită în acest caz locus regit actum. Referitor la forma actului de căsătorie se aplică acelaşi punct de legătură pentru a determina legea aplicabilă care poartă denumirea de lex celebrationis.
  4. Locul executării contractului este punct de legătură pentru determinarea legii contractului menită de a reglementa drepturile şi obligaţiile părţilor contractante. Legea desemnată cu ajutorul acestui punct de legătură poartă denumirea de lex loci executionis.
  5. Locul unde s-a produs faptul cauzator de prejudicii constituie punctul de legătură pentru raporturile juridice care se nasc din faptele ilicite cauzatoare de prejudicii .Lex loci delicti commissi. În unele situaţii ca punct de legătură pentru raporturile delictuale serveşte locul producerii prejudiciului, denumirea lex loci laesionis.
  6. Locul unde se găseşte bunul este punct de legătură pentru raporturile juridice cu privire la regimul juridic al bunurilor, la dobândirea, transmiterea, stingerea şi conţinutul drepturilor instituite asupra acestora, precum şi la raporturile succesorale cu privire la bunurile imobile. Legea desemnată în acest sens poartă denumirea de lex rei sitae.
  7. Voinţa părţilor este punct de legătură pentru determinarea sistemului de drept menit de a reglementa raporturile contractuale dintre părţi. Legea aplicabilă este denumită lex voluntatis.
  8. Locul unde se judecă litigiul determină legea procesuală care se aplică litigiului respectiv. Întrucât legea procesuală este de o aplicabilitate teritorială, cu unele excepţii strict prevăzute de lege sau de tratele internaţionale, instanţele judecătoreşti sau de arbitraj se călăuzesc după legile procesuale ale ţării căreia îi aparţin, adică după lex fori.
  9. Pavilionul unei nave sau aeronave este punct de legătură în cadrul relaţiilor de comerţ exterior, pentru contractele de transport maritim, precum şi pentru raporturile cu privire la aceste nave. Sistemul de drept aplicabil prin efectul acestui punct de legătură poartă denumirea de lex flagi.
  10. Alte puncte de legătură. În practică sunt utilizate şi alte puncte de legătură pentru a soluţiona un conflict de legi. Astfel, sunt cunoscute aşa puncte de legătură ca: ţara monedei de plată sau de cont (sistemul aplicabil – lex monetae); locul de aflare a debitorului prestaţiei esenţiale (sistemul aplicabil – lex venditoris); locul unde se desfăşoară raportul de muncă (sistemul de drept aplicabil – lex laboris) etc.

 

  1. Conflictul de legi în timp şi spaţiu

În timp ce conflictul de legi în spaţiu apare în momentul naşterii, modificării sau stingerii unui raport juridic cu element de extraneitate, conflictul de legi în timp şi spaţiu se produce ulterior acestor situaţii în momentul când eficacitatea raportului juridic în cauză se cere într-un al stat decât cel în care a avut loc naşterea, modificarea sau stingerea lui. Astfel, de exemplu, există un conflict de legi în spaţiu atunci, când un cetăţean la Republicii Moldova încheie o căsătorie cu o cetăţeancă din Ucraina în faţa oficiilor de stare civilă din Republica Moldova. Conflictul de legi apare în acest caz cu privire la condiţiile de formă şi de fond a căsătoriei respective care urmează a fi soluţionat în momentul naşterii raportului de căsătorie. În situaţia în care aceştia ulterior urmează să se stabilească cu domiciliul în Ucraina şi în situaţia în care se va pune problema recunoaşterii căsătoriei oficiate în Republica Moldova, vom fi puşi în faţa unui conflict în timp şi spaţiu.

În acest din urmă caz, conflictul de legi apare dintre legea statului după care dreptul s-a constituit (legislaţia moldovenească) şi legea statului unde urmează a fi invocat (legea ucraineană).

Formele conflictului de legi în timp şi spaţiu:

  1. Raportul juridic se naşte, se modifică sau se stinge în cadrul dreptului intern al unei anumite ţări, dar se invocă apoi în altă ţară;
  2. Raportul juridic se naşte, se modifică, se transmite sau se stinge în cadrul dreptului internaţional privat şi se invocă apoi în altă ţară decât aceea unde s-a născut, modificat, transmis sau stins.
  3. Conflictul mobil de legi

Conflictul mobil de legi  desemneaza situatia in care un raport juridic e supus succesiv la doua situatii de drept diferite ca urmare a deplasarii punctelor de legatura. Astfel, de exemplu două persoane căsătorite având domiciliul în Republica Moldova îşi schimbă domiciliul în România. Ulterior, s-ar pune problema determinării domeniului de aplicare a celor două legi regimului lor matrimonial, în ipoteza dacă aceştia s-ar domicilia iarăşi în Republica Moldova.

Astfel, conflictul mobil poate apare în cazul următoarelor puncte de legătură:

  1. Cetăţenia şi domiciliul (reşedinţa) persoanei fizice. Ex: starea civilă, moştenirea bunurilor etc.;
  2. Sediul persoanei juridice, şi anume cînd îşi schimbă sediul;
  3. Locul situării bunului mobil, şi anume cînd îşi schimbă aşezarea;
  4. Condiţiile de formă a testamentului, atunci cînd testatorul în timpul vieţii şi-a schimbat unul din punctele de legătură, mai ales domiciliul şi reşedinţa.
  5. Conflictele de legi în unele situaţii

În cazul statului nerecunoscut – legile unui stat nerecunoscut pot şi trebuie luate în considerare şi aplicate. Ele pot şi trebuie să dea naştere la conflicte de legi, căci altfel ar însemna să se aplice legile care existau mai înainte în acel stat, ceea ce ar fi nejust şi pentru părţile raportului juridic.

Argumente:

  1. Recunoaşterea statului străin de către statul forului are caracter declarativ, iar nu constitutiv pentru statul respectiv. În caz contrar, consecinţa ar fi încălcarea suveranităţii statului străin respectiv;
  2. Dacă nu se aplică legile statului nerecunoscut, atunci ar trebui să se aplice cele care au existat anterior, în acel stat, ceea ce poate duce la consecinţe injuste pentru părţi;
  3. Fiind vorba de raporturi de drept privat, ar fi injust ca drepturile persoanelor participante să fie micşorate sau înlăturate pe motivul că aceste persoane aparţin unui stat nerecunoscut.

Conflictul legilor interprovinciale – Sunt unele ţări care, datorită unor condiţii istorice, au o legislaţie diferită de la o regiune (provincie sau parte componentă) la alta. Pe de altă parte, există state-federaţii în cadrul cărora statele federate au unele legi proprii. Astfel, de exemplu, legile unui stat federat (de ex. New York) se deosebesc de legile altui stat (de exemplu Florida). Această împrejurare face ca privitor la un anumit raport juridic să existe mai multe legi susceptibile a se aplica.

În cazul în care legea străină aparţine unui stat în care coexistă mai multe sisteme legislative, dreptul acelui stat determină dispoziţiile aplicabile ori se aplică sistemul legislativ cu care raportul de drept civil respectiv prezintă cele mai strânse legături.

Particularitățile acestor conflicte:

  1. Nu pun probleme de suveranitate, deoarece apar în cadrul aceluiaşi stat suveran;
  2. Elementul de extraneitate din cadrul acestor conflicte este numai aparent;
  3. Frecvenţa conflictelor de legi interprovinciale este mult mai redusă faţă de cea a conflictelor de legi propriu-zise, deoarece posibilitatea adoptării de legi în cadrul aceluiaşi stat suveran este mai mare;
  4. Regulile soluţionării conflictelor de legi propriu-zise nu sunt în toate cazurile aceleaşi cu cele aplicabile pentru rezolvarea conflictelor de legi interprovinciale etc.

Conflictul de legi în cazul succesiunii de state – ipoteza la care ne referim este cea a dispariţiei unui stat, la al cărui sistem de drept trimite norma conflictuală moldovenească, între momentul naşterii raportului juridic şi cel al litigiului. Problema care se pune este dacă judecătorul dintr-o ţară terţă va aplica într-un litigiu dat legea statului care a încetat să existe sau cea a statului suc­cesor.

Pentru soluţionarea acestei probleme se impune o distincţie:

  1. Dacă statul străin a fost desfiinţat prin constrângere, se înclină către o soluţie întemeiată pe ideea ocrotirii intereselor legitime ale persoanelor afectate nemijlocit prin schimbarea abuzivă de suveranitate. Practic, în aplicarea acestei soluţii, urmează a se ţine seama de voinţa reală a părţilor actului juridic şi de principiul că actul trebuie interpretat în sensul de a produce efecte juridice.
  2. În cazul în care un stat a fost desfiinţat prin contopire voluntară cu alt stat, se vor aplica regulile de drept tranzitoriu din tratatul de unificare a celor două state, iar, ca principiu, trebuie să se ţină seama de dispoziţiile intertemporale din sistemul de drept străin.

Conflictul interpersonal – Conflicte interpersonale pot apare în cazul în care, în cadrul aceluiaşi stat, diferitele grupuri de indivizi sunt supuse unor legi diferite – eventual şi unor jurisdicţii diferite (speciale) în funcţie de apartenenţa lor la o anumită religie. Asemenea conflicte apar mai ales în probleme de familie, în acele sisteme de drept în care religia produce efecte juridice, precum în dreptul mozaic, musulman, hindus etc.

Conflictele interpersonale prezintă importanţă pentru dreptul internaţional privat, în cel puţin următoarele situaţii:

  1. atunci când norma conflictuală a forului trimite la legea unui asemenea stat, pentru a reglementa statutul personal, trebuie văzut cărei religii îi aparţine persoana în cauză, pentru a se putea astfel stabili ce lege de fond i se aplică.
  2. atunci când se pune problema executării în Republica Moldova a unei hotă­râri pronunţate de un tribunal confesional din străinătate, instanţa moldovenească de exequatur trebuie să verifice şi competenţa acestui tribunal, în con­formitate cu legea statului unde hotărârea a fost pronunţată.

 

  1. Noţiunea ordinii publice în dreptul internaţional privat

Ordinea publică. În general, se admite că în noţiunea de ordine publică intră normele fundamentale pentru sistemul de drept al instanţei care nu permit aplicarea regulilor străine, deşi sunt competente conform normelor conflictuale ale instanţei.

Ordinea publică din dreptul internaţional nu se confundă cu ordinea publică din dreptul intern.

În dreptul naţional, ordinea publică arată caracterul imperativ al unor norme juridice de la care părţile nu pot deroga prin actele lor juridice, spre deosebire de normele supletive. În dreptul internaţional privat, ordinea publică împiedică aplicarea unei legi străine care este normal competentă potrivit normelor conflictuale.

Ordinea publică în dreptul internaţional privat nu se confundă cu normele teritoriale.

Norma teritorială exprimă ideea că judecătorul aplică propria sa lege raportului juridic litigios. În cazul normei teritoriale competenţa judecătorească şi competenţa legislativă coincid. Astfel, de exemplu, în materie de imobile este competentă instanţa din ţara unde acestea sunt situate, legea aplicabilă fiind a aceleiaşi ţări (lex rei sitae). Ordinea publică în dreptul internaţional privat intervine în cazul în care dreptul străin este normal competent să reglementeze un raport juridic, potrivit normelor conflictuale ale ţării forului.

Ordinea publică în dreptul internaţional privat nu se confundă cu normele de aplicare imediată

Ordinea publică se invocă după ce s-a desemnat legea străină ca fiind competentă şi împotriva acesteia pentru a nu fi aplicată, acordându-se întâietate legii forului care se substituie celei străine. Norma de aplicare imediată intervine într-un moment diferit, deoarece nu presupune desemnarea prealabilă a legii străine. Norma de aplicare imediată intervine deoarece se consideră că raportul juridic respectiv exprimă interese sociale atât de importante, încât nu se poate aplica decât legea forului. În acest fel, conflictul de legi este înlăturat de la început.

Ordinea publică în dreptul internaţional privat nu intervine în cazul oricăror deosebiri de reglementare între legea forului şi cea străină

Ordinea publică se invocă în cazul în care legea străină contravine unui principiu fundamental al ţării instanţei.

În legislaţia noastră găsim referire la ordinea publică în Codul civil al Republicii Moldova, precum şi în Codul familiei al Republicii Moldova. Potrivit codului familiei, aplicarea normelor privind familia ale statelor străine sau recunoașterea actelor de stare civilă bazate pe aceste legi nu poate avea loc dacă această aplicare sau recunoaştere este în contradicţie cu moravurile şi ordinii publice din Republica Moldova.

  1. Caracterele ordinii publice în DIP
  2. Caracterul corectiv – un mijloc prin care se limitează aplicarea legii străine în raporturile cu elementul de extraneitate. În fiecare împrejurare concretă autoritatea locală va aprecia măsura în care legea străină contravine principiilor fundamentale ale propriului sistem de drept;
  3. Caracterul diferit – acesta se evidenţiază de la ţară la ţară.
  4. Caracterul variabil în timp – conţinutul ei poate fi modificat în cadrul aceluiaşi sistem de drept;
  5. Caracterul actual – în sensul că dacă din momentul naşterii raportului juridic şi până în momentul litigiului în legătură cu acest raport juridic s-a schimbat conţinutul ordinii publice, nu se ia în considerare conţinutul acesteia din momentul naşterii raportului juridic, ci cel din momentul litigiului.
  6. Efectele invocării ordinii publice

Ordinea publică se invocă în materia naşterii raportului juridic, adică în materia creării de drepturi. În acest caz, se consideră că ordinea publică are un efect negativ, în sensul că aplicarea legii străine este înlăturată şi deci raportul juridic nu se poate naşte.

Efect negativ – nu permite să se nască raportul juridic;

Efect pozitiv- interzice aplicarea legii străine şi aplică legea locală.

Astfel, de exemplu, doi soţi a căror lege naţională permite divorţul, nu vor putea divorţa într-o ţară care nu-l cunoaşte sau îl cunoaşte în alte condiţii.

Tot referitor la efectele ordinii publice, se pune problema limitelor în care legea forului se substituie legii străine. Aplicarea legii forului poate duce la înlăturarea unor prevederi ale legii străine care sunt contrare ordinii publice ori ansamblului dispoziţiilor legale străine ce nu contravin nemijlocit ordinii publice.

Prin corelarea ideilor, s-ar impune şi limitarea substituirii legii forului în locul legii străine. Rezultă că substituirea legii forului celei străine trebuie să fie limitată, adică numai pentru acele dispoziţii ale legii străine care contravin ordinii publice, aplicându-se restul dispoziţiilor legale străine care interesează cauza şi nu sunt contrare ordinei publice. Rezultatul la care se ajunge trebuie să aibă un caracter unitar, adică să nu existe contraziceri între dispoziţiile legale aplicabile – ale forului pe de o parte, şi a celei străine pe de altă parte, în aceeaşi cauză.

Ordinea publică se invocă în materia drepturilor dobândite. În acest caz, efectele invocării ordinii publice sunt mai atenuate decât în primul caz, în sensul că pot fi unele raporturi juridice care nu ar fi putut lua naştere pe teritoriul legii locale deoarece s-ar fi opus ordinea publică, dar care, o dată născute în ţara străină, sunt recunoscute chiar pe teritoriul legii forului.

Astfel, de exemplu, legea străină care permite poligamia nu-şi va putea găsi aplicare într-o ţară care n-o cunoaşte, pentru încheierea unei căsătorii de către o persoană deja căsătorită, dar o căsătorie odată încheiată, chiar de către o persoană deja căsătorită în ţara sa şi după legea sa, va putea fi luată în considerare în ţara care nu cunoaşte poligamia, în privinţa unor efecte juridice, de exemplu, privitor la pensia de întreţinere.

Efectul atenuat de invocării ordinii publice în materia drepturilor dobândite nu se produce în toate cazurile, adică în mod automat. Instanţa judecătorească va decide pentru fiecare caz în parte dacă dreptul dobândit în străinătate va produce efecte în ţara forului, iar în situaţia afirmativă şi a măsurii în care aceste efecte se vor produce, adică în ce constă efectul atenuat a invocării ordinii publice. Rezultă că este posibil ca un drept dobândit în străinătate să nu producă efecte deloc în ţara forului.

  1. Noțiunea legii străine. Temeiul aplicării legii străine

Legea străină desemnează ansamblul reglementărilor juridice străine fără a deosebi dacă sunt emise de organele legislative ori formate pe cale cutumiară ori jurisprudențială.

Temeiul aplicării legii străine:

Legea străină nu se aplică în virtutea autorităţii ei proprii, căci aceasta ar constitui o încălcare a principiilor suveranităţii şi egalităţii statelor. De aceea, legea străină nu se aplică decât în cazurile şi în condiţiile prevăzute de norma conflictuală.

Pornind de la necesitatea aplicării legii străine şi pentru a înlătura dificultăţile ce pot interveni în legătură cu această aplicare, statele au încheiat diferite convenţii ori alte acte internaţionale, prin care se rezolvă unitar sau se creează facilităţi pentru soluţionarea problemelor generale ridicate de aplicarea legii străine. În acest sens, pot fi menţionate, de exemplu, tratatele de asistenţă juridică, cele privind evitarea dublei impuneri şi prevenirea evaziunii fiscale, precum şi convenţiile consulare încheiate de ţara noastră cu alte ţări.

  1. Titlu cu care se aplică legea străină

Legea străină ca element de fapt – în această opinie, legea străină este considerată un simplu element de fapt. În absenţa unei înţelegeri internaţionale, legea unui anumit stat nu se impune autorităţilor dintr-un alt stat. Aplicarea legii străine are în vedere distincţia existentă în dreptul procesual civil între elementele de fapt şi elementele de drept. În statul de origine, legea străină este întotdeauna un element de drept.

Legea străină ca element de drept – În măsura în care se aplică pe teritoriul ţării forului, legea străină rămâne tot un drept străin. Competenţa legii străine este dată de prevederile normelor conflictuale ale forului. Fără ca legea străină să devină o parte competentă a dreptului local, admiterea competenţei sale este pe deplin justificată. Dar poziţia legii străine nu este egală cu a legii locale.

Legea străină este receptată de sistemul juridic al forului – Prin desemnarea de către norma conflictuală a forului, legea străină se transformă dintr-o lege străină într-o lege a forului, fiind considerată ca o lege internă.

Receptarea prevede 2 forme.

  • Materială – legea străină îşi pierde caracterul inițial, transformându-se într-o lege locală;
  • Formală – legea străină se integrează în sistemul de drept al forului. Legea este receptată fără a-şi schimba sensul şi valoarea sa juridică.
  1. Aplicarea din oficiu a legii străine

Legea străină aplicabilă într-un raport cu element de extraneitate poate să cuprindă uneori dispoziţii neconvenabile părţilor. Pentru a evita aplicarea lor, părţile au interesul să nu invoce competenţa legii străine.

În dreptul englez, instanţa nu poate aplica legea străină din oficiu. Legea străină constituind un simplu fapt, trebuie invocată şi dovedită de părţi în faţa instanţei. Tot ceea ce nu cunoaşte instanţa se probează ca orice element de fapt a procesului. Probele fiind prezentate numai de către părţi, instanţa are un rol pasiv.

În legislaţia franceză, pentru a fi aplicată, legea străină trebuie invocată de partea interesată. Dar judecătorul are posibilitatea să aplice şi din oficiu legea străină.

În dreptul german, instanţa are obligaţia să aplice din oficiu legea străină independent de manifestarea de voinţă a părţilor. Cu toate acestea părţile au posibilitatea, în domeniul contractelor, să dispună asupra legii aplicabile. Prin acordul lor, părţile contractante pot să aleagă ori să înlăture legea străină aplicabilă.

În dreptul nostru, legea străină se aplică în baza normelor conflictuale, fără a depinde de aprecierea instanţei sau voinţei părţilor. Instanţele Republicii Moldova au obligaţia ca din oficiu să determine şi să aplice legea străină.

  1. Proba legii străine

Stabilirea conţinutului legii străine – în sistemul de drept intern, dispoziţiile legale nu fac parte din domeniul probei judiciare. Normele juridice sunt prezumate ca fiind cunoscute de orice persoană de la data publicării lor. Cu atât mai mult, aplicând legea şi celelalte acte normative, judecătorul trebuie să cunoască dreptul. Instanţa nu poate refuza judecata pentru motivul că părţile nu au făcut dovada normei juridice respective. Aplicarea legii străine presupune cunoaşterea ei.

Determinarea conţinutului legii străine depinde de modul de considerare a naturii sale juridice. În funcţie de reglementările existente se desprind mai multe sisteme:

Sistemul englez prevedecă legea străină fiind element de fapt, se probează de către părţi. Cel mai adesea dovada se face cu experţi cunoscători ai dreptului străin din activitatea lor practică. Rolul instanţei se reduce la aprecierea probelor prezentate. Instanţa nu se poate referi la legea străină decât în măsura în care aceasta a fost probată cu ocazia procesului.

Pentru soluţionarea litigiului, instanţa nu poate folosi cunoştinţele pe care le are privitor la legea străină din altă parte decât cu ocazia procesului, de exemplu, dintr-un alt proces judecat anterior. Prin urmarea această normă juridică străină trebuie dovedită de fiecare dată când se invocă.

Sistemul german şi moldovenesc – instanţa aplică legea străină dacă o cunoaşte. În cazul că legea străină nu este cunoscută, instanţa trebuie să ia măsurile pentru a o cunoaşte. Când cunoaşterea legii se dovedeşte a fi deosebit de dificilă, instanţa poate cere părţii să facă dovada conţinutului legii străine. În practica judiciară din Germania se folosesc diferite mijloace pentru stabilirea conţinutului legii străine, având o însemnătate mai mare expertizele, certificatele de cutumă şi consultaţiile ştiinţifice care se pronunţă asupra cazului concret, nu în general, în abstracto.

Acest principiu este aplicat şi în legislaţia Republicii Moldova care prevede că la determinarea legii străine, instanţa de judecată stabileşte conţinutul normelor ei prin atestări obţinute de la organele statului străin care a editat-o, ţinând cont de interpretarea ei oficială şi de practica aplicării ei în statul străin respectiv.

Imposibilitatea de a stabili conţinutul legii străine – În unele cazuri, conţinutul legii străine nu se poate stabili. Motivele care determină imposibilitatea de a proba legea străină sunt de natură diferită, cum ar fi dificultăţile de informare sau interesul părţilor. Asemenea situaţii apar mai des în acele sisteme de drept în care stabilirea conţinutului legii străine revine părţilor, iar instanţa are rolul de a aprecia probele prezentate de părţi ca, de exemplu, cel englez. Se cunosc mai multe soluţii:

  1. În locul legii străine competente se aplică legea forului.
  2. Respingerea acţiunii.
  3. se aplică dreptului unui alt stat străin, considerat ca fiind asemănător sau mai apropiat faţă de legea străină nedovedită ori care face parte din acelaşi grup de legislaţii;
  4. În practica unor instanţe judecătoreşti se găseşte soluţia în sensul aplicării principiilor generale de drept comun tuturor statelor, cu care se presupune că se aseamănă cu legea străină nedovedită;
  5. instanţa aplică legea Republicii Moldova, iar dacă legea Republicii Moldova nu conţine dispoziţii, se aplică principiile de bază ale sistemului nostru de drept.
  6. Condiţia juridică a străinilor

Condiţia juridică – presupune totalitatea reglementărilor care stabilesc cuantumul de drepturi şi obligaţii a unei persoane străine pe teritoriul unui anumit stat. Nu trebuie confundat apatridul cu străinul, între aceştea existînd diferenţe enorme. Avem 4 forme a condiţiei juridice a străinului:

  1. Regimul naţional;
  2. Regimul reciprocităţii;
  3. Regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate;
  4. Regimul special.

Condiţia juridică a străinilor şi conflictele de legi – nu trebuie confundate deoarece în cazul condiţiei juridice ne interesează capacitatea de folosinţă şi nu cea de exerciţiu. Drepturile şi obligaţiile străinului sunt stabilite de legea statului unde se află şi nu de legea lui personală.

În acelaşi timp, condiţia juridică a străinului nu se identifică cu capacitatea de folosinţă, aceasta din urmă ridică şi probleme ce dau naştere la conflicte de legi. Astfel de probleme sunt determinarea legii ce reglementează începutul şi sfârşitul capacităţii de exerciţiu, precum şi a legii aplicabile anumitor incapacităţi de exerciţiu. De aici rezultă că condiţia juridică a străinului interesează direct conţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice, dar şi aici unele aspecte vor fi reglementate de legea personală a străinului.

Totuşi, s-a argumentat pe bună dreptate că există o legătură între condiţia juridică a străinilor şi conflictele de legi sub aspect că numai în măsura în care se recunoaşte străinului un anumit drept se pune problema: care va fi legea aplicabilă capacităţii de exerciţiu care va permite valorificarea acestui drept.

  1. Regimul juridic al străinilor pe teritoriul RM

Aici intră drepturile şi libertăţile lui, obligaţiile şi îndatoririle fundamentale, acele limitări care îi sunt impuse de lege, intrarea, eşirea, sederea, expulzarea, extrădarea de pe teritoriul RM.

  1. Statutul personal al persoanei fizice

Statutul persoanei fizice – presupune starea şi capacitatea persoanei fizice, care împreună cu relaţiile de familie sunt cârmuite de legea sa naţională, cu excepţia cazului în care, prin dispoziţii speciale, se pre­vede altfel.

Legea personală a cetăţeanului este legea națională a cestuia, legea personală a apatridului este legea domiciliului şi legea personală a refugiatului este legea statului care îi acordă azil.

În literatura de specialitate s-au adus mai multe argumente în sprijinul aplicării legii naţionale în materia la care ne referim. Argumente în acest sens, sunt:

  1. Caracterul de stabilitate al cetăţeniei care, ca legătură politico-juridică dintre un stat şi cetăţenii săi, se dobândeşte şi se pierde în condiţii strict reglementate de lege;
  2. Caracterul de certitudine al cetăţeniei, care se dovedeşte cu docu­mente oficiale emise de autorităţile statului despre a cărui cetăţenie este vorba. Din acest punct de vedere, cetăţenia, fiind o stare de drept, prezintă mai multă siguranţă decât domiciliul, care este o simplă stare de fapt. Datorită acestui caracter, cetăţenia permite mai puţin frauda la lege, decât domiciliul;
  3. Faptul că legile statului de cetăţenie sunt, prin ipoteză, cel mai bine adaptate în funcţie de particularitățile persoanelor fizice naţionale (obiceiuri, nevoi, temperament al acestora etc). Datorită acestui caracter, legile statului de cetăţenie asigură, în principiu, cea mai bună ocrotire a intereselor persoanelor fizice resortisant, indiferent unde acestea s-ar afla.
  4. Capacitatea de folosință a persoanei fizice în DIP

Capacitatea de folosinţă a persoanei fizice este supusă legii naţionale, această lege determinând atât începutul şi încetarea persona­lităţii cât şi conţinutul acesteia.

În conţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice intră, ca un element esenţial, capacitatea acesteia de a încheia acte juridice (de a contracta).

În cazul în care este vorba de determinarea drepturilor şi obligaţiilor unei persoane fizice străine în R.M., legea naţională a străinului, care reglementează conţinutul capacităţii sale de folosinţă, se aplică cumulativ cu legea materială a R.M, care stabileşte condiţia juridică a străinului persoană fizică în R.M.

Incapacităţile de folosinţă sunt speciale, în sensul că lipsesc persoana fizică de aptitudinea de a avea numai anumite drepturi şi obligaţii civile, iar pe planul dreptului internaţional privat ele sunt supuse unor norme conflictuale diferite, în funcţie de calificarea care li se acordă, de la caz la caz.

Avem următoarele feluri de incapacităţi:

  1. Incapacităţile cu caracter de sancţiune (civilă) – ca, de exemplu, decăderea din drepturile părinteşti sunt supuse legii naţionale a persoanei fizice în cauză;
  2. Incapacităţile cu caracter de măsuri de ocrotire sunt, în principiu, calificate în mod diferit, în funcţie de sfera persoanelor între care acţio­nează.

Astfel, incapacităţile de folosinţă absolute (care operează între per­soana a cărei capacitate este îngrădită şi toate celelalte persoane, nede­terminate sunt supuse, în principiu, legii naţionale a persoanei îngrădite. Intră în această categorie, de exemplu: incapacitatea minorului mai mic de 16 ani de a dispune prin donaţie sau prin testament;

Incapacităţile de folosinţă relative (care operează numai între persoana a cărei capacitate este îngrădită şi o altă sau alte persoane determinate), fiind legate strict de un anumit act juridic – pe care legea îl prohibeşte – sunt supuse, în principiu, legii actului prohibit. Se includ în această categorie, de pildă: incapacitatea minorului de a dispune prin testament sau donaţie în favoarea tutorelui său.

  1. Capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice în DIP

Capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice – este supusă legii naţionale, aşa cum rezultă din prevederilor C.C., care prevede expres acest fapt. În conţinutul capacităţii de exerciţiu a persoanei fizice intră capaci­tatea acesteia de a încheia personal acte juridice.

Incapacităţile de exerciţiu generale –  în sensul că se referă la toate sau la categorii de acte juridice ale incapabilului, sunt supuse legii naţionale a acestuia (minor sau interzis judecătoresc).

În această materie, legea naţională a incapabilului va determina, în special:

  1. categoriile de acte juridice pe care acesta nu le poate face (sau, prin excepţie, le poate face);
  2. sancţiunea încălcării incapacităţii şi anume nu­litatea actului;

În acelaşi timp, C.C., prevede că cetăţeanul străin sau apatridul poate fi declarat incapabil sau limitat în capacitate de exerciţiu conform legislaţiei R.M. Pentru aceasta trebuie să fie întrunite unele condiţii:

  • între R.M. şi statul naţionalităţii persoanei fizice să existe o prevedere din conţinutul unui tratat ce să acorde acest drept R.M.;
  • statul de naţionalitate să rămână în pasivitate faţă de cetăţeanul său;
  • conform legii acelui stat persoana să fie la fel considerată incapabilă sau cu limitată în capacitate.

Pentru reprezentarea legală a persoanei fizice lipsite de capacitate de exerciţiu, precum şi pentru asistarea persoanei fizice cu capacitate de exerciţiu restrânsă, se aplică legea care guvernează raporturile de reprezentare sau asistare. Va avea loc în baza legii naţionale.

  1. Starea civilă a persoanei fizice în DIP

Starea civilă a persoanei fizice, şi anume ansamblul de calităţi (elemente) personale, care izvorăsc din acte şi fapte de stare civilă, de care legea leagă anumite efecte juridice specifice şi care servesc pentru identificarea persoanei în familie şi societate. Astfel, sunt supuse normei conflictuale privind statutul personal, în principal, următoarele calităţi care intră în conţinutul stării civile:

  • Cu privire la filiaţie
  • Cu privire la căsătorie
  • Cu privire la adopţie
  • Cu privire la rudenie
  • Cu privire la afinitate etc.

Astfel, în cazul când există un element de extraneitate în raporturile de stare civilă, legea aplicabilă stării civile poate fi alta decât legea aplicabilă elementelor ce o constituie, precum şi diferitele urmări ale stării civile, la fel, pot fi supuse unor legi deosebite..

Pentru a menţine unicitatea şi indivizibilitatea stării civile în dreptul internaţional privat, s-a susţinut că toate schimbările care au loc în starea şi capacitatea cuiva ca efect al intervenţiei unor acte şi fapte juridice, trebuie să fie supuse unei singure şi aceleiaşi legi, cum ar fi legea naţională. Aceasta poate avea loc numai dacă ţara străină unde intervine modificarea stării civile admite acelaşi criteriu al legii naţionale.

Înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă privind străinii în ţara noastră – cetăţenii străini care locuiesc sau se află temporar în Republica Moldova pot cere înregistrarea actelor de stare civilă în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii Republicii Moldova. La fel, apatrizii cu domiciliul în Republica Moldova au aceleaşi drepturi şi obligaţii la înregistrarea actelor de stare civilă ca şi cetăţenii Republicii Moldova.

Actele şi faptele de stare civilă privind străinii care se găsesc pe teritoriul ţării noastre se pot înregistra în registrele de stare civilă ale locului unde îşi au domiciliul sau se află temporar. În acelaşi timp, străinul are opţiunea de a cere înregistrarea actelor sau faptelor de stare civilă la organele de stare civilă ale Republicii Moldova sau să ceară înregistrarea acestora în registrele ţinute de reprezentanţii lor diplomatici sau consulari din ţara noastră. Străinii pot cere, iar persoanele fără cetăţenie sunt obligate să solicite înscrierea de menţiuni pe actele de stare civilă întocmite în registrele de stare civilă din Republica Moldova.

Dacă un cetăţean străin s-a căsătorit sau a decedat pe teritoriul Republicii Moldova, atunci organele de stare civilă care au înregistrat căsătoria sau decesul cetăţenilor străini vor transmite, în termen de 3 zile, Direcţiei principale de stare civilă extrasul de pe actul de stare civilă întocmit pentru a informa misiunea diplomatică sau oficiul consular al ţării respective, acreditate în Republica Moldova.

Înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă intervenite pe teritoriul ţării noastre, privind cetăţenii străini, de către oficiile consulare sau misiunile diplomatice ale statului căruia îi aparţine străinul în cauză, impune îndeplinirea unor condiţii:

  • Între Republica Moldova şi statul străin căruia îi aparţine persoana prin cetăţenie să existe un tratat, convenţie ori acord prin care să se recunoască agenţilor diplomatici şi consulari dreptul de a înregistra asemenea acte;
  • Reprezentantul diplomatic sau consular are această atribuţie recunoscută de legea statului pe care-l reprezintă;
  • Statul nostru a recunoscut reprezentantului diplomatic sau consular dreptul de a înregistra acte şi fapte de stare civilă privind cetăţenii străini.

Înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă privind cetăţenii moldoveni aflaţi în străinătate – înregistrarea actelor de stare civilă ale cetăţenilor Republicii Moldova care au reşedinţa în afara teritoriului ei se efectuează de către oficiile consulare ale Republicii Moldova, iar în lipsa acestora, de către ambasade.

În acelaşi timp, referitor la actele şi faptele de stare civilă înregistrate în străinătate în faţa autorităţilor competente din acele state, se impune o procedură specială în Republica Moldova şi anume, transcrierea acestora, şi anume în registrele de stare civilă ale Republicii Moldova.

Cetăţeanul Republicii Moldova este obligat să declare transcrierea în termen de 6 luni de la întoarcerea în ţară sau de la primirea din străinătate a certificatului de stare civilă ori a copiei sau extrasului de pe actul de stare civilă.

Pentru a fi scutiţi de procedura transcrierii şi a recunoaşterii actelor de stare civilă, cetăţenii moldoveni ar trebui să manifeste un deosebit interes de a face înregistrarea la reprezentanţele diplomatice şi consulare ale Republicii Moldova din străinătate.

Înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă produse în împrejurări deosebite – legislaţiile statelor care se pronunţă în acest sens, tratează la această categorie de împrejurări – înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă avute loc la bordul unei nave sau aeronave în afara graniţelor ţării.

Dacă în timpul cursei se naşte un copil, comandantul navei este obligat să întocmească în prezenţa a doi martori şi a medicului de bord, un act şi să consemneze faptul în jurnalul de bord. Actul va fi prezentat autorităţilor de resort pentru eliberarea certificatului de naştere.

În ceea ce priveşte procedura de prezentare a actelor organelor de resort, aceasta se face prin intermediul căpitanului de port. La sosirea în ţară, comandantul navei este obligat să înainteze o copie certificată de pe înregistrarea făcută prin căpitănia portului de înscriere a navei.

  1. Numele şi domiciliul persoanei fizice

Numele persoanei fizice este cârmuit de legea sa naţională. Dacă nu există lege naţională (deoarece persoana nu are nici o cetăţenie), se aplică legea domiciliului sau, în lipsă, legea reşedinţei.

Astfel, stabilirea (dobândirea) şi modificarea numelui determinate de căsătorie, filiaţie, adopţie etc, fiind efecte nepatrimoniale ale acestor instituţii asupra numelui, sunt supuse legii care guvernează efectele respective.

Prin excepţie, stabilirea numelui copilului găsit pe teritoriul R. Moldova, va fi de competenţa unei autorităţi administrative (primăria), conform prevederilor Legii cu privire la înregistrarea actelor de stare civilă.

Schimbarea pe cale administrativă a numelui persoanelor fără cetăţenie (apatrizi) domiciliate în R. Moldova este supusă legii R. Moldova, ca lex domicilii, deoarece ţine de condiţia juridică a străinului în R. Moldova.

Domiciliul persoanei fizice. Stabilirea domiciliului de drept comun al străinului în R.M. este supusă legii materiale moldovaneşti, fiind o problemă ce ţine de condiţia juridică a străinului. Pierderea de către cetăţeanul R.M. aflat în străinătate a domiciliului său de drept comun din R.M. este supusă legii R.M., ca lege a domiciliului în discuţie.

  • Domiciliul legal al persoanei fizice, fiind o măsură de ocrotire, este supusă legii naţionale a ocrotitului (minor, interzis judecătoresc, persoană dispărută etc).
  • Domiciliul ales, fiind stabilit printr-un act juridic, este supus legii actului respectiv (lex voluntatis sau legea determinată prin localizarea obiectivă a actului).
  • Reşedinţa persoanei fizice străine în ţară este supusă regulilor aplicabile pentru domiciliul de drept comun.
  1. Persoane juridice naţionale şi persoane juridice străine

Activitatea persoanelor juridice în relaţiile economice internaţionale pune două probleme:

  1. determinarea apartenenţei la un anumit stat a persoanelor juridice;

Aceasta este problema naţionalităţii persoanelor juridice. Normele juridice ale fiecărei ţări stabilesc criteriile cu ajutorul cărora se determină naţionalitatea persoanelor juridice

  1. condiţia persoanei juridice străine. Aceasta prezintă două aspecte:
  • Recunoaşterea extrateritorială a persoanei juridice;
  • În caz afirmaţie, ce drepturi se acordă persoanei juridice străine recunos­cute.
  1. Statutul persoanei juridice

Orice persoană juridică este supusă legii unei anumite ţări. Într-adevăr persoana juridică nu poate exista decât dacă s-a întemeiat potrivit unor dispoziţii legale, nu poate funcţiona decât tot potrivit unor dispoziţii legale. Aceste dispoziţii sunt diferite de la o ţară la alta. De aceea se pune problema determinării legii persoanei juridice care reglemen­tează statutul său personal.

Persoana juridică este cârmuită de legea sa naţională. Codul civil al Republicii Moldova se referă la statutul organic al persoanei juridice, care desemnează în principal, următoarele:

  • Capacitatea acesteia;
  • Modul de dobândire şi de pierdere a calităţii de asociat;
  • Drepturile şi obligaţiile ce decurg din calitatea de asociat;
  • Modul de alegere, competenţele şi funcţionarea organelor de conducere ale persoanei juridice;
  • Reprezentarea acesteia prin intermediul organelor proprii;
  • Răspunderea persoanei juridice şi a organelor ei faţă de terţi etc.
  1. Naţionalitatea persoanei juridice

Naţionalitatea persoanei juridice reprezintă apartenenţa acesteia la un stat. Codul civil arata că persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu persoana este constituită. Importanţa naţionalităţii persoanei juridice:

  1. În lipsa naţionalităţii, nu s-ar putea cunoaşte legea aplicabilă statutului ei juridic;
  2. În ceea ce priveşte regimul străinilor, exista deosebire între persoanele juridice naţionale şi cele străine, deosebirea între aceste două categorii de persoane juridice făcîndu-se cu ajutorul naţionalităţii. Aşadar, pentru persoanele juridice străine se pune problema recunoaşterii lor extrateritoriale şi a drepturilor şi obligaţiilor pe care le pot avea într-o ţară în care nu au calitatea de persoane juridice naţionale;
  3. Naţionalitatea persoanelor juridice serveşte pentru determinarea domeniului de aplicare a tratatelor internaţionale. Tot astfel, naţionalitatea serveşte pentru aplicarea regimului naţional al clauzei naţiunii celei mai favorizate ori a condiţiei reciprocităţii care ar fi prevăzute într-un tratat internaţional;
  4. Determinarea naţionalităţii persoanei juridice

Naţionalitatea se determină în baza următoarelor criterii:

  1. Voinţa fondatorilor persoanei juridice – fondatorii determină naţionalitatea persoanei juridice prin actul constitutiv şi statut, astfel cum ar fi mai convenabil în raport de interesele lor;
  2. Sediul social – per­soana juridica are naţionalitatea ţării unde îşi are sediul social, adică locul unde se găseşte conducerea sa. Sediul trebuie să fie real stabilit pe teritoriul acelui stat, nu fictiv, astfel ca persoana juridică să aibă centrul său administrativ, adică principalele organe de conducere pe acel teritoriu. Dacă persoana juridica are mai multe organe de conducere situate în ţări diferite, sediul persoanei juridice este în ţara în care se afla organul superior care are conducerea întregii persoane juridice.
  3. Locul de înregistrare a statutului persoanei juridice – acesta este locul unde au fost îndeplinite formalităţile pentru constituirea persoanei juridice, chiar dacă sediul social ar fi în altă ţară;
  4. Unde se găseşte centrul activităţii economice a persoanei juridice – persoana juridică are naţionalitatea ţării unde se găseşte centrul activităţii sale, de exemplu, locul unde se găsesc minele, uzinele;
  5. Locul controlului – naţionalitatea persoanelor juridice se determină, fie după apartenenţa conducătorilor persoanei juridice, fie după cetăţenia asociaţilor, fie după naţionalitatea capitalului social, fie după cetăţenia acelora în folosul cărora se desfăşoară activitatea persoanei juridice.

Criteriul con­trolului este folosit în unele tratate internaţionale pentru a se putea face deose­birea între persoanele juridice naţionale şi persoanele juridice străine.

  1. Domeniul de aplicare a legii naţionale a persoanei juridice

Statutul organic al persoanei juridice este reglementat de legea sa naţionala. Potrivit 1596 Cod civil, legea statutului organic al persoanei juridice cârmuieşte îndeosebi:

  1. Capacitatea acesteia;
  2. Modul de dobândire şi de pierdere a calităţii de asociat;
  3. Drepturile şi obligaţiile ce decurg din calitatea de asociat;
  4. Modul de alegere, competenţele şi funcţionarea organelor de conducere ale persoanei juridice;
  5. Reprezentarea acesteia prin intermediul organelor proprii;
  6. Răspunderea persoanei juridice şi a organelor ei faţă de terţi;
  7. Modificarea actelor constitutive;
  8. Dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice.

Capacitatea de folosinţă a persoanei juridice străine. Această capacitate se determină după legea naţională a persoanei juridice. Se spune că legea naţională determină statutul persoanei juridice (capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice). Legea naţională determină modurile de întemeiere a persoanei juridice, de funcţionare, de încetare şi soarta bunurilor rămase după lichidare. Aceeaşi lege arata drepturile şi obligaţiile pe care le poate avea persoana juridică, deci limitele activităţii sale.

Capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice străine. Aceasta se determină potrivit legii naţionale a persoanei juridice.

  1. Recunoașterea persoanei juridice străine

Legea Republicii Moldova reglementează recunoaşterea persoanelor juridice străine în ţara noastră. Prin recunoaştere, act declarativ de drepturi, se constată existenţa persoanei juridice străine şi se admit efectele ei extrateritoriale.

Recunoaşterea are ca obiect calitatea de subiect de drept a persoanei juridice străine. În cazul în care, se admite unei persoanei juridice străine să introducă o acţiune în faţa instanţelor juridice ale Republicii Moldova, înseamnă că se recunoaşte aceasta ca subiect de drept. Recunoaşterea poate avea ca obiect şi modificările care intervin în privinţa persoanei juridice şi prin care i se restrânge ori i se lărgeşte capacitatea de folosinţă avută înainte. În aceste sens, recunoaşterea poate avea ca obiect reorganizarea, falimentul, lichidarea sau încetarea existenţei persoanei juridice străine. Legislaţiile naţionale consacră mai multe sisteme pentru recunoaşterea persoanelor juridice.

Recunoaşterea poate fi acordată de plin drept sau în mod individual. Ambele modalităţi sunt acceptate şi în sistemul dreptului Republicii Moldova.

Recunoaşterea de plin drept se produce în temeiul legii nefiind necesară o verificare prealabilă. De recunoaşterea ipso iure beneficiază persoanele juridice cu scop lucrativ. Recunoaşterea se acordă de legislaţia statului solicitat sau prin tratate internaţionale. Recunoaşterea de plin drept a calităţii de persoană juridică nu este supusă unei formalităţi.

Recunoaşterea individuală se acordă printr-un act de autoritate. Fiecare persoană juridică trebuie să obţină o autorizaţie de la organele competente ale statului unde îşi va exercita activitatea. Sunt supuse recunoaşterii individuale persoanele juridice fără scop lucrativ.

  1. Condiţiile de formă la încheierea căsătoriei în DIP

Căsătoria între un cetăţean al Republicii Moldova şi un străin. O asemenea căsătorie se încheie în faţa serviciilor de stare civilă din Republica Moldova cu respectarea condiţiilor de formă puse de lege. Delegatul de stare civilă identifică pe viitorii soţi, constată că, în ce priveşte pe cetăţeanul Republicii Moldova, sunt îndeplinite condiţiile de fond şi că nu există impedimente la încheierea căsătoriei, că nu există opoziţii întemeiate ori, dacă au fost opoziţii, ele au fost respinse.

Dacă unul dintre soţi nu are domiciliul sau reşedinţa în localitatea unde urmează să se încheie căsătoria, el poate face declaraţia şi la serviciul de stare civilă din localitatea unde are reşedinţa sau domiciliul.

Delegatul trimite declaraţia din oficiu şi fără întârziere la serviciul de stare civilă competent să încheie căsătoria. Împreună cu declaraţia de căsătorie, viitorii soţi vor arăta că nu există nici o piedică la încheierea căsătoriei. Dacă unul dintre soţi nu are domiciliul sau reşedinţa în localitatea unde urmează să se încheie căsătoria, el poate face declaraţia şi la serviciul de stare civilă din localitatea unde are reşedinţa sau domici-liul.

Atestările sunt obţinute atât de la organele de resort din străinătate, cât şi de la oficiile consulare ale soţului străin acreditate în Republica Moldova. Aceste atestări (certificate) sunt valabile pe teritoriul Republicii Moldova, timp de 6 luni de la momentul eliberării şi pentru a fi valabile sunt supuse supra legalizării. Dacă nu poate produce o atestare din partea organului competent din statul său, căsătoria se poate celebra, delegatul de stare civilă constatând că străinul îndeplineşte condiţiile impuse de legea Republicii Moldova.

Viitorii soţi străini au ambii cetăţenii diferite. Dacă ei doresc să se căsătorească în Republica Moldova, au de ales între a se prezenta în faţa autorităţii Republicii Moldova, serviciul de stare civilă şi a se supune legilor după care delegatul de stare civilă încheie căsătoria, sau a se prezenta în faţa autorităţilor locale străine competente, care sunt agentul diplomatic sau consular al ţării de care ei aparţin. Agentul diplomatic sau consular străin încheie o căsătorie valabilă numai dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:

  • să existe între Republica Moldova şi statul străin o convenţie consula¬ră sau un tratat de asistenţă juridică care să permită lucrul acesta;
  • legislaţia statului trimiţător să-l abiliteze să încheie o căsătorie în con¬formitate cu legislaţia statului trimiţător.

Agentul diplomatic sau consular străin celebrează căsătoria după regulile de formă şi de fond prevăzute de legislaţia naţională a viitorilor soţi.

  1. Eficacitatea căsătoriilor încheiate în străinătate

Căsătoria încheiată în străinătate între un cetăţean al Republicii Moldova şi un cetăţean străin. În acest caz, căsătoria se poate încheia fie în faţa autorităţii locale competente, fie în faţa agentului diplomatic sau consular al Republicii Moldova ori a agentului diplomatic sau consular străin provenind din statul căruia îi aparţine prin cetăţenie celălalt soţ. Referitor la stipulaţiile legislaţiei moldoveneşti, acestea impun unele explicaţii suplimentare.

În faţa autorităţilor locale, se procedează conform legii locale. Cetăţeanul nostru poate fi obligat să ateste dreptul de a încheia căsătoria conform legii noastre. În acelaşi timp, pentru actele de stare civilă înregistrate în străinătate în faţa autorităţilor competente străine, se impune o procedură specială de transcriere a acestora în registrele de stare civilă. Astfel,  actele de stare civilă ale cetăţenilor Republicii Moldova, întocmite de către organele competente ale ţărilor străine au putere doveditoare în Republica Moldova numai dacă sunt transcrise în registrele de stare civilă ale Republicii Moldova.

Căsătoria încheiată în străinătate este supusă legii locului. Pu­tem admite că forma poate fi o înregistrare în faţa unei autorităţi de stat, în faţa unei autorităţi religioase abilitată a încheia în acel stat că­sătorii prin simplul consimţământ după cutumele locale, o căsătorie privată în faţa unor rude după obiceiul local sau un alt fel de uniune privată sau în ritualuri prevăzute de obiceiurile locale. În schimb, pe terito­riul Republicii Moldova singurele căsătorii valabile sunt cele încheiate în faţa au­torităţilor civile locale sau în faţa reprezentanţilor diplomatici şi consu­lari străini abilitaţi a încheia căsătorii în ţara noastră între cetăţeni care aparţin statului trimiţător.

În ce priveşte căsătoriile celebrate în ţara străină după ritualurile admise acolo, ele vor fi în general recunoscute. Ordinea publică ar pu­tea interveni, dar numai eventual. Aprecierea o face autoritatea sau instanţa de la caz la caz.

  1. Condiţiile de fond la încheierea căsătoriei în DIP

În cazul încheierii căsătoriei, se poate proceda separat la examinarea pentru viitorii soţi dacă îndeplinesc fiecare după legea lor naţională, condiţiile de fond pentru a încheia căsătoria. Codul familiei prevede o aplicare distributivă a legilor naţionale ale viitorilor soţi. Este posibilă, în unele cazuri, şi o aplicare cumulativă a legilor naţionale.

Problema condiţiilor de fond şi de formă privind încheierea căsătoriilor între naţionali şi străini prezintă aspecte noi în unele ţări din Apusul Europei. Între Belgia şi Maroc a intervenit un Protocol de acord administrativ relativ la aplicarea regulilor privind starea persoanelor pe teritoriul regatului Marocului şi al regatului Belgiei.

Acordul prevede că funcţionarii consulari marocani vor putea să acţioneze în calitate de notari şi de ofiţeri de stare civilă. Ei vor putea încheia acte privind starea persoanelor după dreptul lor naţional.

Funcţionarul consular marocan va putea celebra mariaje între marocani şi belgieni (mariaje mixte) pe teritoriul Belgiei, dar numai după ce căsătoria în cauză a fost precedată de o celebrare civilă după legea belgiană. În Maroc, căsătoriile între musulmani şi necredincioşi (creştini) sunt interzise de Coran, în Maroc, funcţionarul consular belgian nu va putea celebra căsătorii decât între belgieni.

 

 

  1. Efectele personale ale căsătoriei şi nulitatea căsătoriei în DIP

Drepturile si obligaţiile personale nepatrimoniale şi patrimoniale ale soţilor se determină de legislaţia statului în care îşi au domiciliul comun, iar în lipsa domiciliului comun – a legislaţiei statului unde aceştia au avut ultimul domiciliu comun. Dacă soţii nu au şi nici nu au avut anterior un domiciliu comun, drepturile si obligaţiile lor personale nepatrimoniale şi patrimoniale se determină pe teritoriul Republicii Moldova în baza legislaţiei Republicii Moldova.

Efectele personale ale căsătoriei absorb aproape complet efec­tele patrimoniale. În relaţiile dintre soţi şi în exerciţiul drepturilor faţă de copii, ei au drepturi egale. Soţul de bună credinţă la încheierea căsătoriei declarată nulă sau anulată, are drept la întreţinere şi raporturile dintre ei sunt supuse, prin asemănare, dispoziţiilor privi­toare la divorţ.

Soţii administrează şi folo­sesc împreună bunurile comune şi dispun de ele. Oricare dintre soţi, exercitând singur aceste drepturi este socotit că are şi consimţământul celuilalt soţ. Cu toate acestea, nici unul dintre soţi nu poate înstrăina şi nici nu poate greva un teren sau o construcţie care face parte din bunu­rile comune, dacă nu are consimţământul expres al celuilalt soţ. La desfacerea căsătoriei, bunurile comune se împart între soţi, potrivit învoirii acestora. Până la rămânerea definitivă a hotărârii de divorţ, soţii îşi datorează întreţinere. Soţul divorţat are drept la întreţi­nere.

  1. Desfacerea căsătoriei în DIP

Competenţa instanţelor Republicii Moldova în materie de divorţ.

Competenta exclusivă. Instanţele Republicii Moldova sunt exclusiv competente să judece procesele de drept internaţional referitoare la desfacerea, anularea sau nulitatea căsătoriei, dacă la data cererii, ambii soţi domiciliază în Republica Moldova, iar unul dintre ei este cetăţean al Republicii Moldova sau străin fără cetăţenie.

Instanţele judecătoreşti ale Republicii Moldova sunt competente să judece procesele de divorţ dintre străini, dacă unul dintre soţi are domiciliul sau reşedinţa în Republica Moldova.

Divorţul dat în RM  ar fi dat în situaţia cînd legea străină competentă pune condiţii deosebit de restrictive în faţa divorţului ori să nu-l admită. În acest caz, se aplică legea Republicii Moldova, dacă unul dintre soţi este cetăţean al Republica Moldova, la data cererii de divorţ.

Repudiul. Repudiul este o instituţie necunoscută dreptului nostru. Problema este recunoaşterea repudiului în faţa autorităţii judiciare sau administrative ale Republicii Moldova. Repudiul tradiţional este un act unilateral. Bărbatul are facultatea discreţionară de a pune capăt uniunii conjugale, fără arătare de motive. Femeia nu poate repudia.

Competenţa instanţelor străine în cauzele de divorţ privind cetăţenii moldoveni. Codul familiei cu referire la recunoaşterea divorţului prevede că este recunoscută valabilă desfacerea căsătoriei în afara Republicii Moldova, dacă la soluţionarea acestei probleme, au fost respectate cerinţele legislaţiei statului corespunzător privind competenţa organelor care au adoptat hotărârea cu privire la desfacerea căsătoriei.

Codul familiei arată că cetăţenii Republicii Moldova care locuiesc în afara ţării au dreptul la desfacerea căsătoriei în instanţele judecătoreşti ale Republicii Moldova, indiferent de cetăţenia si domiciliul celuilalt soţ. Dacă, conform legislaţiei Republicii Moldova, căsătoria poate fi desfăcută de oficiul de stare civilă, această problemă poate fi soluţionată de misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale Republicii Moldova.

Se consideră că în cazul în care soţii străini care nu au aceeaşi cetăţenie cer divorţul în faţa instanţelor noastre, dar au domiciliul comun sau reşedinţa comuna în altă ţară, practic, nu se va întâlni, pentru că este firesc ca ei sa se adrese instanţelor din ţara unde au domiciliul comun sau reşedinţa comună.

În baza reglementării actuale, instanţa noastră are competenţă exclusivă în materie de divorţ numai în cazul în care ambii soţi domiciliază în Republica Moldova, iar unul dintre ei este cetăţean al Republicii Moldova sau străin fără cetăţenie.

  1. Norma conflictuală privind filiaţia

Filiaţia în raport cu copilul cetăţean al Republicii Moldova se stabileşte şi se contestă în Republica Moldova conform legislaţiei proprii, indiferent de domiciliul copilului.Dacă, conform legislaţiei Republicii Moldova, este posibilă stabilirea filiaţiei la oficiile de stare civilă, părinţii copilului care locuiesc în străinătate sunt în drept să se adreseze cu o declaraţie privind stabilirea filiaţiei la misiunile diplomatice şi oficiile consulare ale Republicii Moldova dacă cel puţin unul din părinţi este cetăţean al Republicii Moldova.

Astfel, în materie de filiaţie, indiferent de cetăţenia copilului sau a părinţilor acestuia, indiferent de statutul copilului (din căsătorie sau din afara acesteia), stabilirea sau contestarea paternităţii/maternităţii în Republica Moldova va avea loc conform legii moldoveneşti.

  1. Ocrotirea minorilot în DIP

În privinţa ocrotirii persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă, trebuie să facem unele dis­tincţii:

  • ocrotirea minorului născut din căsătorie sau înfiat, exerci­tată de părinţi ori, după caz, de tată sau de mamă;
  • ocrotirea mino­rului prin tutelă;
  • ocrotirea minorului care se găseşte în situaţii speciale.

Ocrotirea minorului, exercitată de către ambii părinţi sau de către unul dintre aceştia, este cârmuită de legea aplicabilă raporturilor dintre copil şi părinte. Soluţia poate să difere în funcţie de poziţia copilului care poate fi din căsătorie sau din afara acesteia. La fel, legea aplicabilă ţine de punctul de legătură instituit de dreptul internaţional privat în această materie, care poate fi domiciliul sau cetăţenia copilului sau a părintelui.

Astfel, unele sisteme de drept fac distincţie dintre copilul din căsătorie şi cel din afara căsătoriei. Conform Legii române de exemplu, ocrotirea minorului din căsătorie va fi guvernată, dacă soţii deţin aceeaşi cetăţenie, de legea naţională comună a soţilor. Atunci când au cetăţenii diferire, relaţiile dintre copil şi părinţi va fi supusă legii statului unde soţii îşi au stabilit domiciliul comun. În lipsa acestuia, relaţiile dintre părinţi şi copii vor fi cârmuite de legea reşedinţei comune a soţilor ori de legea statului cu care aceştia întreţin cele mai strânse legături

Ocrotirea părintească a minorului din afara căsătoriei va fi guvernată, în contextul celor relatate, de obicei, de legea naţională a copilului.

Alte sisteme de drept nu fac distincţie dintre copilul din căsătorie şi cel din afara căsătoriei în materia legii aplicabile ocrotirii copilului incapabil sau redus în capacitatea de exerciţiu. Conform dreptului moldovenesc şi cel rusesc, de exemplu, obligaţiile părinţilor de a-şi întreţine copiii vor fi supuse legii statului pe teritoriul căruia aceştia îşi au domiciliul comun. Numai în lipsa unui asemenea domiciliu se va aplica legea naţională a copilului.

  1. Adopţia internaţională

Copilul cetăţean al Republicii Moldova care urmează a fi adoptat poate să aibă domiciliul sau reşedinţa în străinătate. Atunci, cererea se adresează la curtea de apel de la domiciliul (locul de aflare) al copilului.

Când copilul cetăţean al Republicii Moldova care urmează a fi adoptat are domiciliul în Republica Moldova, cererea se adresează judecătoriei în raza căruia îşi are do­miciliul (locul de aflare) copilul.

Adoptatorul trebuie să aibă în vârsta cel puţin 25 de ani, să îndeplinească cerinţe pentru a putea fi tutore şi să fie, cu cel puţin 15 ani mai în vârstă decât cel pe care doreşte să-l adopte. Se poate totuşi încuviinţa adopţia dacă dife­renţa de vârstă este mai mică, dar pentru motive temeinice. Nu trebuie să fie impedimente la adopţie după dreptul Republicii Moldova, cum ar fi rudenia naturală în linie dreaptă fără deosebire de gradul de rudenie, rudenie naturală în linie colaterală de gradul al doilea, nu poate adopta un soţ pe celălalt soţ.

Adopţia dorită de un cetăţean al Republicii Moldova care domici­liază în străinătate este reglementată în acelaşi fel ca adopţia pe care o cere un străin şi care se referă la un copil cetăţean al Republicii Moldova domiciliat în Republica Moldova.

Astfel, adopţia unui copil care este cetăţean al Republicii Moldova de către cetăţeni străini sau apatrizi se admite numai în cazuri excepţionale când nu există posibilitatea ca acest copil să fie adoptat sau pus sub tutelă (curatelă):a)      de către rudele copilului, indiferent de cetăţenia lor;b)      de către alte persoane cetăţeni ai Republicii Moldova.Adopţia, în cazurile prevăzute mai sus se face în conformitate cu prevederile generale şi dacă s-a dovedit că, timp de cel puţin 6 luni din momentul luării copilului la evidenţă, acesta nu a fost acceptat pentru adopţie sau luat sub tutelă (curatelă).Prevederile de mai sus nu se aplică dacă:a)      soţul adoptă copilul celuilalt soţ;b)      copilul suferă de o boală gravă care necesită un tratament special ce nu poate fi acordat în Republica Moldova.Codul familiei mai prevede că cetăţenii străini şi apatrizii care îşi au domiciliul în afara hotarelor Republicii Moldova pot fi adoptatori ai copiilor cetăţeni ai Republicii Moldova numai dacă întrunesc atât condiţiile impuse de legislaţia statului ai cărui cetăţeni sunt sau în care îşi au domiciliul, cât şi condiţiile impuse de legislaţia Republicii Moldova, precum şi dacă ţara lor este membră a Convenţiei asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale sau dacă în acest domeniu există un acord bilateral între state.La fel,copiii cetăţeni ai Republicii Moldova pot fi adoptaţi de către cetăţeni străini sau apatrizi doar dacă, conform legislaţiei statelor în care urmează să plece, li se vor asigura garanţii şi norme juridice echivalente celor de care s-ar fi bucurat în cazul adopţiei în ţara natală şi dacă legislaţia statelor respective le garantează drepturile într-un volum nu mai mic decât legislaţia Republicii Moldova.Autoritatea centrală pentru protecţia copilului, cu sprijinul misiunilor diplomatice şi oficiilor consulare ale Republicii Moldova, precum şi pe alte căi recunoscute de normele internaţionale, este abilitată să pretindă de la autorităţile şi organizaţiile statelor ai căror cetăţeni sunt adoptatorii sau în care îşi au domiciliul adoptatorii apatrizi asigurarea pentru copiii adoptaţi cetăţeni ai Republicii Moldova a garanţiilor şi normelor juridice echivalente celor de care aceştia s-ar fi bucurat în cazul adopţiei în ţara natală, să ceară informaţii cu privire la condiţiile de viaţă şi de educaţie ale adoptaţilor.

  1. Legea aplicabilă contractelor prin voinţa părţilor

Legea aplicabilă poate fi aleasă expres şi tacit. Alegerea expresă constă fie în înserarea în contractul principal a unei clauze în sensul alegerii legii aplicabile contractului,  fie în încheierea de către părţi a unui contract separat, având acest obiect.

Alegerea expresă, de către părţi, a legii aplicabile contractului lor poate fi, la rândul ei, de două feluri:

  1. directă, atunci când părţile şi-au exprimat voinţa explicit, în chiar contractul principal sau separat,
  2. in­directă, în cazul în care părţile au făcut referire, în contractul lor, la un contract tip, condiţii generale, uzanţe codificate etc.

În ceea ce priveşte alegerea tacită, legislaţia noastră prevede că alegerea trebuie să rezulte ne­îndoios din contract.

Părţile aleg în momentul încheierii contractului, dar pot să-şi manifeste voinţa lor în această privinţă şi mai târziu. Aceasta înseamnă că părţile pot să modifice alegerea lor după ce au încheiat contractul: ele mai pot să aleagă o lege dacă în momentul încheierii nu şi-au pus problema.

  1. Determinarea legii aplicabile de către instanţa de judecată

În ceea ce priveşte contractele, acestea sunt supuse localizării obiective în lipsa unei legi alese. Legea  consacră însă numai principiul conform căruia contractul este supus legii alese prin consens de părţi, modalităţile de exprimare a voinţei părţilor – şi anume alegerea expresă şi tacită a legii contractului.

Aşadar, organul de jurisdicţie va putea proceda la localizarea obiectivă a contractului numai atunci când părţile nu şi-au exprimat voinţa privind legea aplicabilă, nici expres, nici tacit. Aceeaşi afirmaţie este valabilă şi pentru actele unilaterale.

  1. Întînderea voinţei părţilor şi modificarea legii aplicabile contractelor prin voinţa părţilor

Întinderea voinţei părţilor. Acest aspect este reglementat în art. 1610, alin.2 Cod civil, conform căruia Părţile contractului pot stabili legea aplicabilă atât întregului contract, cât şi unor anumite părţi ale lui.

Din textul apreciat, şi anume din posibilitatea recunoscută părţilor de a alege legea aplicabilă numai unei fracţiuni a contractului lor, rezultă că dreptul Republicii Moldova nu exclude ipoteza ca părţile să supună diferitele elemente de fond ale contractului unor legi aparţinând unor state diferite.

Modificarea alegerii legii aplicabile. Conform dispoziţiilor art. 1610, alin. 4 Cod civil, înţelegerea părţilor privind alegerea legii aplicabile contractului poate fi modificată prin acordul acestora.

Modificarea acordului asupra legii aplicabile, convenită ulterior datei încheierii contractului, are efect retroactiv (art. 1610 alin. 5 Cod civil), adică operează de la data încheierii contractului.

  1. Noţiunea procesului civil internaţional

Proces civil internaţional – cercul de norme juridice, care reglementează soluţionarea unor probleme procesuale, care apar în legătură cu valorificarea drepturilor subiective ale străinilor în faţa instanţelor de judecată sau arbitraj.

Problemele care ţin de dreptul procesual civil în legătură cu soluţionarea litigiilor de drept internaţional privat sunt:

  • determinarea competenţei instanţelor naţionale în soluţionarea litigiilor izvorâte dintr-un raport de drept internaţional privat;
  • determinarea legii aplicabile procedurii de judecată în judecarea acestor categorii de litigii;
  • determinarea drepturilor procedurale civile ale persoanelor străine participante la proces;
  • imunităţile de jurisdicţie;
  • stabilirea conţinutului şi practicii de aplicare a legii străine competente (lex causae);
  • procedura executării comisiilor rogatorii internaţionale;
  • recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti străine, procedura exequatur-ului (pentru statele care cunosc această noţiune);
  • legea aplicabilă procedurii actelor notariale;
  • recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale străine.
  1. Conflictul de jurisdicţie în dreptul internaţional privat şi soluţiile propuse

În soluţionarea conflictelor de jurisdicţii există o interdependenţă între competenţa în dreptul internaţional privat şi competenţa în dreptul intern. Altfel spus, regulile competenţei în dreptul internaţional privat determină instanţele judecătoreşti ale cărui stat, din cele aflate în conflict de jurisdicţie, sunt competente de a soluţiona fondul litigiului. Astfel, dacă s-a stabilit că competente de a soluţiona litigiul de drept internaţional privat sunt instanţele de judecată ale Republicii Moldova (s-a determinat competenţa în dreptul internaţional privat).Determinarea competentei în dreptul internaţional privat înseamnă întâi de toate soluţionarea conflictului de jurisdicţii dintre instanţele de judecată ale diferitelor state.

Principii de determinare a competenţei instanţelor naţionale în dreptul internaţional privat:

Principiului intentării acţiunii la instanţa domiciliului pârâtului. Astfel în lipsa unor prevederi speciale, competenţa în dreptul internaţional privat se determină conform normelor naţionale referitoare competenţei teritoriale în baza principiului intentării acţiunii la instanţa domiciliului pârâtului, deoarece domiciliul pârâtului prezintă cea mai puternică legătură între raportul juridic litigios şi instanţa de judecată competentă de a-1 soluţiona în fond.

Aplicarea criteriului cetăţeniei a părţilor raportului juridic cu element străin. Astfel, pentru ca instanţele de judecată ale unui stat să se declare competente de a soluţiona litigiul în fond este destul ca una din părţi să posede cetăţenia acestui stat.

Principiului prezenţă a pârâtului în raza jurisdicţiei unei instanţe naţionale. Asemenea principiu se aplică în practica judecătorească engleză. Instanţa de judecată engleză se declară competentă de a soluţiona litigiul în fond, dacă reclamantul prezentă proba citării pârâtului în instanţa de judecată engleză.

  1. Competenţa jurisdicţională în dreptul internaţional privat moldovenesc

Instanţele judecătoreşti din Moldova sunt competente dacă pârâtul sau unul dintre pârâţi – persoană fizică – are domiciliul, reşedinţa în Republica Moldova sau dacă pârâtul – persoană juridică – îşi are sediul sau organele de administrare în Republica Moldova.

Prorogarea voluntară de competenţă nu este posibilă decât în cazurile în care se derogă de la normele de competenţă cu caracter dispozitiv. Prin urmare, prorogarea voluntară poate privi numai competenţa relativă.

Exemplu: părţile nu pot conveni de pildă ca o acţiune reală privitoare la un imobil să fie introdusă la o altă instanţă decât cea în circumscripţia căreia se află imobilul.

Competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti. Este exclusivă în urm. Cazuri

  • imobilelor aflate în cuprinsul teritoriului Republicii Moldova sunt supuse legilor moldoveneşti chiar când ele se posedă de străini.
  • despăgubiri în materie de asigurări, instituind competenţa jurisdicţiei moldoveneşti în ipoteza în care bunul asigurat sau locul unde s-a produs riscul se află în Republica Moldova.
  • litigiile iz­vorâte dintr-un contract de transport atunci când locului de plecare sau de sosire este situat în Republica Moldova
  • când procesul are ca scop declararea insolvabilităţii sau orice altă procedură judiciară privind încetarea plăţilor in cazul unei societăţi comerciale străine cu sediu in Republica Moldova.
  1. Legea aplicabilă în procesele de drept internaţional privat

Capacitatea procesuală. Potrivit legii civile, capacitatea procesuală a fiecăreia dintre părţile în proces este cârmuită de legea sa naţională. Se precizează, totodată că legea naţională este legea statului a cărui cetăţenie o are persoana în cauză.

Calitatea procesuală. Codul de procedură civilă evidenţiază că legea care priveşte calitatea procesuală este cea care reglementează fondul raportului juridic litigios.

Obiectul şi cauza acţiunii. Obiectul şi cauza acţiunii civile sunt determinate de legea care reglementează fondul raportului juridic litigios.Obiectul să fie licit, posibil, determinat.

Regimul probelor. Mijloacele de probă pentru dove­direa unui act juridic şi puterea doveditoare a înscrisului care îl constată sunt cele prevăzute de legea locului încheierii actului juridic sau de legea aleasă de părţi dacă ele aveau dreptul să o aleagă. Când este vorba însă de proba faptelor aceasta, se face potrivit legii locului unde ele s-au produs.

  1. Condiţia străinului ca parte în proces

Egalitatea de tratament. Străinii sunt asimilaţi, în condiţiile legii, în drepturi civile, cu cetăţenii Republicii Moldova.  Asimilarea se aplică şi în beneficiul persoanelor juridice străine, se fac, în cuprinsul legii, o serie de aplicaţiuni ale regimului naţional recunoscut străinilor. Egalitatea de tratament între străini şi cetăţenii Republicii Moldova nu priveşte însă numai aspectele de fond ale rapor­turilor lor juridice ci şi aspectele procedurale.

Condiţia reciprocităţii. Cerinţa reciprocităţii nu trebuie privită ca o atingere adusă tratamentului egal recunoscut de lege părţilor în proces ci dimpotrivă ca o confirmare a acestui tratament egal, căci ar apărea de neînţeles ca străinul să se bucure în faţa instanţelor noastre de aceleaşi drepturi cu ce­tăţeanul Republicii Moldova, în timp ce acesta ar fi supus unor dispoziţii discriminatorii în faţa instanţelor din statul de care aparţine străinul.

  1. Noţiunea şi regimul juridic al hotărîrilor judecătoreşti străine

Hotărîrea judecătorească străină este o hotărîre pronunţată în pricina civilă de o judecată de drept comun sau de o judecată specializată pe teritoriul unui alt stat.

Regimul juridic. regimul hotărârilor străine – hotă­râri judecătoreşti, arbitrate, acte notariale etc. – este cârmuit de o serie de principii care le predetermină şi pe care se pot întemeia soluţiile concrete. Sunt, în primul rând, principiile fundamentale ale dreptului procesual civil precum prin­cipiul legalităţii, al adevărului, al independenţei judecătorilor (arbitrilor), al egalităţii părţilor în faţa justiţiei, al respectării dreptului de apărare, al publicităţii şi oralităţii dezbaterilor, contradictorialitatea şi dreptul de a vorbi în instanţă şi a pune concluzii prin interpret.

Materia efectelor hotărârilor străine, astfel cum îşi găseşte expresia în dispoziţiile Codului de procedură civilă este cârmuită, totodată, şi de anumite principii de drept constituţional şi de drept inter­naţional. În această privinţă, trebuie menţionat, în primul rând, principiul colaborării dintre state, la care ne-am referit mai sus, care prezintă o importanţă deosebită într-o lume a interdependenţelor, astfel cum este comunitatea contempo­rană a statelor. Potrivit acestui principiu dispoziţiile legale privind regularitatea internaţională a actelor de jurisdicţie străine tre­buiesc interpretate cu finalitatea de a promova eficacitatea lor.

Tot astfel, principiul suveranităţii statului exercită o influenţă asupra regimului hotărârilor străine. In virtutea acestui principiu, fiecare stat are dreptul de a reglementa liber efectele pe care hotărârile străine le pot produce pe teritoriul său.

Nu mai puţin important este principiul egalităţii drepturilor statelor care implică egalitatea între diferitele jurisdicţii, in­diferent de statul cărora ele le aparţin şi, deci, pe cale de consecinţă, egalitatea juridică între hotărârile pronunţate de instanţele lor.

În sfârşit, principiul aplicării regimului naţional cetăţenilor străini, principiu consacrat expres de lege, înseamnă, în primul rând, posibilitatea de a invoca în Republica Moldova un act jurisdicţional provenind dintr-un alt stat, posibilitate pe care o are nu numai cetăţeanul Republicii Moldova ci şi străinul. Pe de altă parte, acelaşi principiu implică deopotrivă consecinţa că stră­inul, ca şi cetăţeanul Republicii Moldova, nu ar putea fi supus privaţiunii de libertate ca mijloc de executare silită în materie civilă.

  1. Recunoaşterea hotărîrilor judecătoreşti străine

Legea R. M. recunoaşte hotărîrilor judecătoreşti străine următoarele efecte: recunoaşterea lor, spre a beneficia de puterea lucrului judecat, încu­viinţarea executării lor silite, în cazul în care nu sunt aduse la îndeplinire de bună voie de către cel obligat prin hotărâre, şi forţa lor probantă cu privire la situaţiile de fapt ce constată.

Hotărârea străină se bucură în Republica Moldova de intangibilitate. Codul de procedură civilă al Republicii Moldova distinge, sub raportul recunoaşterii hotărârilor stră­ine, între recunoaşterea de plin drept şi recunoaşterea sub rezerva îndeplinirii condiţiilor de regularitate internaţională.

Hotărârile străine sunt recunoscute de plin drept în Republica Moldova dacă se referă la statutul civil al cetăţenilor statului unde au fost pronunţate sau dacă, fiind pronunţate într-un stat terţ, au fost recunoscute mai înainte în statul de cetăţenie al fiecărei părţi.

Există 3 condiţii pentru ca hotărîrea judecătorească să fie pe deplin recunoscută în R. M.

  1. a) hotărârea este definitivă potrivit legii statului unde a fost pronunţată;
  2. b) instanţa care a pronunţat-o a avut potrivit legii sus men­ţionate competenţa să judece procesul;
  3. c) există reciprocitate în ce priveşte efectele hotărârilor străine între Republica Moldova şi statul instanţei care a pronunţat hotă­rârea.
  4. Refuzarea recunoaşterii hotărîrilor judecătoreşti străine

Art.471, alin.1 prevede următoarele cazuri în care recunoaşterea hotărârii străine poate fi refuzată şi anume:

  1. hotărârea, conform legislaţiei statului pe al cărui teritoriu a fost pronunţată, nu a devenit irevocabilă sau nu este executorie;
  2. partea împotriva căreia este emisă hotărârea a fost lipsită de posibilitatea prezentării la proces, nefiind înştiinţată legal despre locul, data şi ora examinării pricinii;
  3. examinarea pricinii este de competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti ale Republicii Moldova;
  4. există o hotărâre, chiar şi nedefinitivă, a instanţei judecătoreşti a Republicii Moldova emisă în litigiul dintre aceleaşi părţi, cu privire la acelaşi obiect şi având aceleaşi temeiuri sau în procedura instanţei judecătoreşti a Republicii Moldova se află în judecată o pricină în litigiul dintre aceleaşi părţi, cu privire la acelaşi obiect şi având aceleaşi temeiuri la data sesizării instanţei străine;
  5. executarea hotărârii poate prejudicia suveranitatea, poate ameninţa securitatea Republicii Moldova ori poate să contravină ordinii ei publice;
  6. a expirat termenul de prescripţie pentru prezentarea hotărârii spre executare silită şi cererea creditorului de repunere în acest termen nu a fost satisfăcută de judecata Republicii Moldova;
  7. hotărârea judecătorească străină este rezultatul unei fraude comise în procedura din străinătate.
  8. Procedura recunoaşterii hotărîrilor judecătoreşti străine

Codul de procedură al Republici Moldova distinge două modalităţi procedurale: calea principală şi calea incidentală.

Astfel, potrivit art.468 Cod de procedură civilă, cererea de recunoaştere se rezolvă pe cale principală de către curtea de apel de drept comun în circumscripţia căreia îşi are domiciliul sau sediul cel care a refuzat recunoaşterea hotărârii străine sau unde se urmează să se efectueze executarea sau la locul de aflare a bunurilor debitorului dacă acesta nu are domiciliul sau sediul pe teritoriul Republicii Moldova.

Chiar dacă nu este prevăzut expres, cererea de recunoaştere poate fi rezolvată de asemenea pe cale incidentală, de către instanţa sesizată cu un alt proces, în cadrul căruia se ridică excepţia puterii lucrului judecat întemeiată pe hotărârea străină. De data aceasta competenţa (materială şi teritorială) de a solu­ţiona excepţia revine instanţei sesizate cu judecata procesului principal, deoarece cererile accesorii sau incidentale sunt de competenţa instanţei care judecă cererea principală.

  1. Executarea silită a hotărîrilor judecătoreşti străine

Hotărârile străine care nu sunt aduse la îndeplinire de bunăvoie de către cei obligaţi a le executa, pot fi puse în executare pe teritoriul Republici Moldova pe baza încuviinţării date, la cererea persoanei interesate de către curtea de apel de drept comun în circumscripţia căruia urmează să se efectueze executarea.

Încuviinţarea executării silite a hotărârii străine este con­diţionată de îndeplinirea cerinţelor de regularitate interna­ţională pentru recunoaşterea hotărârii. Deci, şi în cadrul procedurii de exequatur se cere ca hotărârea să fie definitivă potrivit legii statului unde a fost pronunţată, instanţa care a dat hotărârea să fi fost competentă potrivit aceleiaşi legi şi să existe reciprocitate – de data aceas­ta reciprocitate de executare a hotărârilor – între Republica Moldova şi statul instanţei care a pronunţat hotărârea.

  1. Procedura de exequatur

Exequatur este o procedură în cadrul căreia se verifică îndeplinirea condiţiilor de regularitate a hotărârilor judecătoreşti provenite dintr-un alt stat, spre a se încuviinţa executarea silită a acestora în ţara noastră.

Procedura încuviinţării executării silite a hotărârii străine are un caracter contencios, ceea ce implică, în mod obligatoriu, citarea părţilor interesate, atât a creditorului reclamant cât şi a debitorului pârât. Caracterul contradictoriu al procedurii asigură debitorului posibilitatea de a-şi valorifica mijloacele de apărare mai înainte de începerea executării silite propriu zise.

Instanţa de exequatur încuviinţează executarea hotărârii străine în ţară printr-o hotărâre, atunci când sunt îndeplinite condiţiile legale cerute în acest scop. Încheierea de încuviinţare a executării silite poate fi atacată de partea interesată la Curtea supremă de justiţie. După ce hotărârea de încuviinţare a executării a rămas definitivă ori irevocabilă se emite titlul executor în condiţiile legii Republicii Moldova. Practic hotărârea străină poate fi investită cu formula executorie, prin aplicarea acestei formule pe traducerea legalizată, în limba de stat, a hotărârii străine. Din acest mo­ment hotărârea străină se bucură de putere executorie pe teritoriul Republicii Moldova.

 

 

%d blogeri au apreciat asta: