PIERDEREA UNEI ŞANSE PRIVITĂ PRIN PRISMA CONDIŢIILOR RĂSPUNDERII CIVILE

Oana GLIGAN*

Abstract: Loss of chance. The texts of the New Civil Code offer a new approach to the civil liability institution, by turning to good account the doctrinal and jurisprudential analyses of the defining elements and conditions of the reparation of damage. Thus, among the innovative aspects is the introduction of regulation, for the first time in our law, of the compensation for a specific type of damage, which is the consequence of the loss of the opportunity to obtain an advantage.

Consequently, this article aims to examine the loss of chance both as a theory of injury and as a theory of causation. The paper presents the source of the concept of loss of chance and its evolution in medical negligence law. Moreover, there are pointed out its main characteristics and conditions – the chance needs to be real and serious in order to be alleged. It is also pictured the way of evaluating the damage. The claim for the loss of a chance is based on the value of the gain that would have accrued or the loss avoided and the probability of the gain or loss arising. 

Key words: loss of chance, damage, causation, allowance, probability

Cuvinte cheie: pierderea unei şansei, prejudiciu, cauzalitate, indemnizaţie, probabilitate

Concept

Posibilitatea indemnizării victimei pentru prejudiciului cauzat prin pierderea unei șanse a născut de-a lungul timpului ample controverse în doctrina și practica judiciară, considerându-se că o asemenea soluție conduce doar la dejucarea lipsei certitudinii prejudiciului final, ajungându-se la o răspundere bazată pe îndoială și pe un raport de cauzalitate artificial.

Remarcăm că prin adoptarea actualului Cod Civil legiuitorul a valorificat analizele doctrinare şi jurisprudenţiale în materie de răspundere civilă, oferind o nouă abordare acestei instituţii. Este acordată o atenţie deosebită pentru asigurarea unei reparări integrale a prejudiciului, de natură a realiza în mod efectiv restabilirea situaţiei anterioare comiterii faptei ilicite. Astfel, pentru prima dată în dreptul nostru s-a reglementat în mod expres posibilitatea indemnizării unui tip de prejudiciu specific, respectiv „pierderea şansei de a obţine un avantaj.”[1] Pentru asemenea prejudiciu însă, indemnizaţia se va putea acorda doar „proporţional cu probabilitatea obţinerii avantajului” (art. 1532 alin. 2 C.civ.), fiind indicat astfel modul de calcul în funcție de două repere: împrejurările producerii prejudiciului şi situaţia concretă a victimei.

Totuși, principiul reparării integrale a prejudiciului este limitat la acele urmări păgubitoare de natură patrimonială sau nepatrimonială, care se află în legătură de cauzalitate directă cu fapta săvârşită. Poate fi oare considerată pierderea şansei de a obţine un avantaj ca fiind o consecinţă directă a faptei prejudiciabile comise şi, pe cale de consecinţă, pot fi acordate despăgubiri pe acest temei?

Şansa este definită de dicţionarul explicativ al limbii române ca fiind o circumstanţă favorabilă, o posibilitate de reuşită, de succes[2]. De cele mai multe ori, consecințele produse de acţiunile umane depind de anumite condiţii externe. Şansa face parte din viaţa fiecăruia dintre noi, reprezentând un ansamblu de împrejurări propice producerii sau evitării unor evenimente care ne pot marca întreaga existență. Întâmplările care ne însoţesc de-a lungul vieţii, chiar şi cele aparent banale, ne desenează, de fiecare dată, un alt traseu al vieţii, salvându-ne dintr-un accident ce putea fi mortal sau care ne putea afecta integritatea fizică, altele influenţându-ne, în bine sau în rău, cariera profesională, evoluţia familială sau socială[3].

Pierderea unei şanse are relevanţă juridică numai atunci când se produce ca urmare a unei conduite culpabile a altei persoane, prin care se intervine asupra cursului normal al evenimentelor şi astfel duce la dispariţia posibilităţii producerii unui eveniment favorabil aşteptat de victimă, concretizat, fie într-un câştig, fie în evitarea unei pierderi.

Curtea de Casaţie franceză a definit pierderea şansei ca fiind „dispariţia actuală şi certă a unei eventualităţi favorabile”[4]. Mai recent, aceeaşi instanţă a caracterizat pierderea şansei drept „un element al prejudiciului care poate prezenta el însuşi caracter direct şi cert (condiţii ale indemnizării) de fiecare dată când se constată dispariţia, ca efect al delictului, a probabilităţii unui eveniment favorabil, deşi, prin definiţie, realizarea unei şanse nu este niciodată certă.”[5]

În doctrina română, de-a lungul timpului, foarte puţini au fost autorii care au acordat noţiunii de pierdere a unei şanse importanţa cuvenită. Totuşi remarcăm faptul că în anul 1972 un autor clasic a tratat acest subiect, inspirat din doctrina franceză, folosind sintagma de „pierderea unor sorţi”. Acesta a remarcat practica instanţelor judecătoreşti care nu se sfiau „să pipăie şansele de câştigare a procesului, pentru a admite dreptul la desdăunare şi a stabili întinderea reparaţiunii, dacă apreciază că procesul ar fi fost câştigat”[6] prin exercitarea căii de atac pierdute ca urmare a faptei ilicite. El considera că această practică era justificată prin experienţa judecătorilor în aprecierea temeiniciei şi legalităţii hotărârii judecătoreşti.În afară însă de ipoteza aprecierii valorice a şanselor de câştig referitoare la un act judiciar, instanţele nu s-au arătat foarte dispuse să acorde daune interese pentru pierderea unor altfel de „sorţi de câştig”.

În practica judiciară mai recentă au fost semnalate doar izolat asemenea situaţii, fiind recunoscut dreptul victimei de a fi despăgubită, fără însă a se invoca argumente privind „pierderea unei şanse”. Astfel, într-o cauză soluţionată de instanţa noastră supremă în anul 1992[7], s-a apreciat că este îndreptăţită să obţină repararea prejudiciului persoana care, deşi nu era încadrată în muncă la data evenimentului, din probele administrate a rezultat cu certitudine că urma să se angajeze, iar această întârziere s-a datorat neîndoielnic săvârşirii faptei ilicite a cărei victimă a fost.

Remarcăm însă că aplecarea instanţelor asupra prejudiciilor suferite ca urmare a pierderii unor şanse s-a făcut simţită în Franţa, încă din secolul al XIX-lea. Noţiunea de pierdere a şansei a ieşit de sub tipar sub auspiciile Curţii de Casaţie franceze la sfârşitul secolului al XIX­-lea[8]. A fost admisă răspunderea unui oficial ministerial pentru faptul că, din culpa sa, reclamantul a fost privat de o procedură care i-ar fi dat posibilitatea să câştige un proces. La scurt timp, şi Camera Civilă a Curţii de Casaţie franceze a admis existenţa acestui tip de prejudiciu, printr-o hotărâre din 23 martie 1911, condamnând un avocat care a ratat termenul limită pentru apel şi, astfel, l-a lipsit pe clientul său de şansa de a câştiga procesul.

Mai târziu, a fost indemnizată şi văduva unui student în anul al şaselea la medicină, rănit mortal într-un accident, pentru că a fost lipsită de posibilitatea de a se bucura de situaţia financiară rezultată din veniturile preconizate pentru profesia pe care soţul ei urma să o desfăşoare[9].

Încetul cu încetul, noţiunea de pierdere a şansei a câştigat teren în majoritatea ramurilor de răspundere civilă. Se pare că instanţele judecătoreşti au acceptat fără prea mari dificultăţi indemnizarea acestui tip de prejudiciu. Un alt exemplu, devenit la fel de clasic, este acela care priveşte neparticiparea unui cal de curse la o competiţie din cauza întârzierii transportatorului, privând astfel pe proprietar de şansa obţinerii unui premiu sau cazul unui pictor care nu şi-a putut expune la timp pânzele pictate, pierzând în acest mod şansa de a fi laureat.

 

            Caracteristici ale prejudiciului constând în pierderea unei şanse

Teoria pierderii unei şanse pare a fi un paradox – ea presupune coexistenţa unei probabilităţi de realizare a evenimentului favorabil dacă nu ar fi intervenit fapta culpabilă a autorului, care implică luarea în considerare a unui element aleatoriu, cu o certitudine, aceea că în lipsa aceastei fapte, evenimentul favorabil s-ar fi putut realiza, element ce ţine de legătura de cauzalitate. Provocarea este de a concilia cele două componente contradictorii ale certitudinii, fără însă a face excese într-o direcţie sau alta[10].

            Prejudiciu virtual

Analiza prejudiciului în condiţiile societăţii contemporane este o problemă de mare actualitate dacă avem în vedere, pe de o parte, diversitatea şi amploarea fără precedent a daunelor cauzate şi, pe de altă parte, necesitatea protejării persoanelor vătămate prin restabilirea echilibrului social distrus ca urmare a comiterii unor fapte dăunătoare[11].

Doctrina apreciază că pentru naşterea obligaţiei de reparare, prejudiciul trebuie să fie cert. Această cerinţă pare evidentă a priori: cel care invocă un prejudiciu trebuie să îi dovedească existenţa şi întinderea, dubiul profitând pârâtului. Într-o exprimare metaforică, prejudiciul a fost apreciat ca fiind „nu numai condiţia răspunderii, dar şi măsura ei, în sensul că autorul răspunde numai în limita prejudiciului cauzat”[12]. Dar, în realitate, condiţia ca prejudiciul să fie cert nu se percepe exact aşa, ci mai degrabă în sensul că nu se poate repara un prejudiciu a cărui realizare este doar ipotetică.

Este de actualitate exemplul în care părinţii unui copil ucis din culpă solicită daune pentru pierderea posibilităţii de a obţine o pensie de întreţinere, chiar dacă, la data decesului victimei, nu întruneau condiţiile necesare pentru primirea acelei pensii. Prejudiciul este în acest caz, dacă putem spune aşa, „plauzibil”, dar asta nu îl face mai puţin eventual şi, cu excepţia unor situaţii excepţionale, instanţele vor refuza o asemenea cerere de despăgubire[13]. O speţă asemănătoare a fost rezolvată şi de Tribunalul Suprem din România, care a decis în acelaşi sens. Simpla împrejurare invocată de părinţi că în viitor ar fi posibil să se afle, din cauza vârstei, în incapacitate de a munci, cu dreptul de a pretinde pensia de întreţinere, reprezintă o simplă eventualitate, care nu poate justifica acordarea actuală a despăgubirilor[14]. Nu este, însă, eventual, prejudiciul încercat de copilul minor al cărui părinte a fost ucis, chiar dacă la data morţii părintele nu presta efectiv întreţinerea copilului său, dar acesta din urmă ar fi putut obţine oricând obligarea părintelui la plata unei pensii de întreţinere[15]. Aceste soluţii sunt logice şi, în plus, ne arată şi faptul că există o graniţă între prejudiciul cert, reparabil şi cel eventual.

În doctrina noastră tradiţională, prejudiciile sunt clasificate în prejudicii actuale şi prejudicii viitoare. Este unanim admis faptul că prejudiciul actual este cert. În ceea ce priveşte prejudiciul viitor însă, multă vreme nu s-a admis repararea lui. Doctrina mai veche afirma că nu se pot cere despăgubiri pentru o daună necertă şi eventuală, adică aceea care se poate produce numai în viitor. Curând, atât jurisprudenţa cât şi doctrina au devenit mai flexibile, apreciind că un prejudiciu care nu s-a realizat poate justifica condamnarea actuală dacă realizarea lui în viitor este certă. Prin urmare, face parte din categoria prejudiciilor certe şi prejudiciul viitor care, deşi încă nu s-a produs, este sigur ca se va produce, iar cuantumul lui poate fi evaluat în prezent, existând elemente suficiente în acest scop[16].

În cazul prejudiciului viitor se admite că este vorba de o certitudine „relativă”, dat fiind faptul că viitorul este întotdeauna afectat de un anumit alea[17]. De exemplu, cum putem stabili pentru ce perioadă de timp va fi indemnizată victima unui accident corporal în urma căruia şi-a pierdut definitiv capacitatea de muncă? Putem să ştim că ea nu ar fi murit la scurt timp după accident din cauza unei boli sau chiar din cauza unui alt accident ori că nu şi-ar fi pierdut locul de muncă? Este clar ca nu există certitudine în acest sens, precum nu există nici în sens contrar: victima putea să aibă o carieră excepţională şi să se îmbogăţească. Este imposibilă determinarea exactă a prejudiciului în acest caz. Dar, dreptul nu are nevoie de certitudine, după cum bine ştim; el se limitează la probabilitate[18]. Anumite limite ale reparării prejudiciului sunt stabilite de jurisprudenţă: nu se repară prejudiciile eventuale, pur ipotetice.

Prin însăşi natura sa, şansa realizării unui anumit obiectiv este aleatorie, deoarece materializarea ei depinde, într-o măsură mai mare sau mai mică, de o serie de factori de natură obiectivă sau subiectivă. Astfel, ori de câte ori există şansa ca un eveniment favorabil să se producă, corelativ există în mod inevitabil şi riscul unui eşec, respectiv neproducerea evenimentului scontat. Aceasta ne duce la concluzia că nu în toate cazurile, dacă evenimentul care a privat victima de respectiva şansă nu s-ar fi produs, victima şi-ar fi văzut şansa efectiv îndeplinită.

Distincţia precedentă între prejudiciul viitor cert, reparabil în integralitatea lui şi prejudiciul eventual, care nu este susceptibil de reparare apare destul de brutală în situaţiile în care probabilitatea este prea serioasă pentru a fi neglijată, dar nu suficientă pentru a fi reţinută ca o certitudine. Aşadar, pentru a atenua acest sistem bazat pe principiul „totul sau nimic”, jurisprudenţa a introdus această noţiune a pierderii de şansă, care permite o soluţie intermediară[19].

Ca urmare a diversităţii tot mai mari a cauzelor în care se pretinde repararea prejudiciilor viitoare, s-a impus o nouă distincţie între prejudicii eventuale şi prejudicii virtuale[20]. Cele două noţiuni însă nu sunt bine conturate şi distincţia dintre ele este supusă unor ample dezbateri. Se apreciază că prejudiciul eventual este lipsit de certitudine şi prin urmare nu poate justifica acordarea de despăgubiri. În schimb, prejudiciul virtual sau potenţial este indemnizabil în măsura certitudinii producerii lui. Deşi nu s-a produs încă, prejudiciul virtual prezintă toate condiţiile realizării sale, fiind prelungirea unei stări de lucruri actuale, directe, probabile şi susceptibile de evaluare imediată.

Certitudinea prejudiciului ţine mai mult de caracterul verosimil al acestuia, atât de verosimil încât merită să fie luat în considerare[21]. În consecinţă, prejudiciile viitoare şi eventuale nu trebuie confundate cu prejudiciile constând în pierderea unei şanse. Prin pierderea unei şanse se înţelege pierderea posibilităţii unei persoane de a realiza un câştig sau de a evita o pierdere; de aici rezultă un prejudiciu pentru persoana în cauză[22]. Dauna rezultând din pierderea şansei se încadrează în categoria prejudiciului virtual, fiind situat la jumătatea drumului între prejudiciul pur eventual şi prejudiciul cert. Tocmai de aceea se apreciază că natura ambiguă a acestuia face ca indemnizarea lui să fie mult mai delicată.

Coexistenţa a două prejudicii distincte

În practica instanţelor noastre judecătoreşti se constată încă o reticenţă explicabilă în acordarea daunelor-interese pentru prejudiciul constând în pierderea unei şanse. Respingerea acestei teorii vizează caracterul ipotetic al prejudiciului. În acest sens, se subliniază faptul că în cazul în care şansa nu s-ar fi realizat, victima nu ar fi suferit niciun prejudiciu. Prin urmare, autorul faptei ilicite nu poate fi obligat la repararea unui prejudiciu care nu s-a produs.

Această critică ar fi justificată doar dacă victima ar urmări obţinerea avantajelor ce ar fi rezultat din valorificarea şansei respective. În realitate însă, deşi are o configuraţie proprie, paguba suferită ca urmare a pierderii de şansă presupune existenţa a două prejudicii distincte: un prejudiciu iniţial, abstract, reprezentat de „preţul” irosirii şansei de a accede la un eveniment favorabil şi un prejudiciu final, concret, reprezentat de avantajul de care a fost lipsită victima sau de paguba de care aceasta putea fi ferită dacă evenimentul favorabil s-ar fi produs[23].

Cu toate că se vorbeşte unanim de „pierderea şansei”, ceea ce interesează de fapt din perspectiva dreptului civil este doar prejudiciul suferit ca urmare a acestui eveniment. El este astfel denumit pentru a nu fi confundat cu prejudiciul final.

Într-adevăr, prejudiciul cauzat de nerealizarea şansei este unul ipotetic şi nesusceptibil de reparare din acest motiv. Victima nu poate invoca pierderea avantajelor pe care le-ar fi obţinut din realizarea şansei respective, deoarece nu există o certitudine în această privinţă. Pe de altă parte, prejudiciul cauzat prin pierderea acelei şanse este cert. Până la momentul săvârşirii faptei ilicite, victima se bucura de un potenţial avantaj care îi oferea posibilitatea de a-şi crea o situaţie mai favorabilă. Or, această şansă dispare definitiv ca efect al săvârşirii faptei ilicite[24]. Între cele două prejudicii suferite de victimă există o simbioză, prejudiciul primar neputând exista decât în relaţie cu cel final, produs ca urmare a pierderii şansei.

Altfel spus, prejudiciul iniţial este expresia probabilităţii prejudiciului final suferit de victimă, ca urmare a neproducerii evenimentului favorabil. De pildă, prejudiciul suferit prin pierderea şansei ca urmare a culpei profesionale a avocatului care nu a introdus calea de atac în termen nu se va putea situa la valoarea pe care o avea obiectul litigiului. Tot ce poate spera justiţiabilul vătămat este o despăgubire parţială, reprezentând doar preţul lipsirii de şansa judecării pe fond a cauzei, preţ care va fi calculat în raport de şansele obiective de câştig pe care le-ar fi avut cauza avansată de victimă. Legătura dintre cele două prejudicii este evidenţiată prin aceea că judecătorul va cuantifica prejudiciul suferit prin pierderea şansei în raport de avantajul pe care l-ar fi avut victima sau pierderea pe care ar fi putut-o evita prin câştigarea procesului.

În mod incontestabil, prejudiciul cauzat prin pierderea şansei de a obţine un avantaj trebuie abordat ca fiind o categorie distinctă a prejudiciului, aspect care se desprinde atât din modalitatea producerii lui, cât şi din regulile speciale de indemnizare a acestuia.

Noţiunea de pierdere a şansei are două accepţiuni. După cum am văzut, atunci când avem în vedere existenţa prejudiciului, pierderea şansei are o natură duală. Însă, în momentul în care luăm în considerare indemnizarea prejudiciului, ceea ce ne interesează este doar pierderea şansei stricto sensu (prejudiciul iniţial). Elementul definitoriu al acestui tip de prejudiciu îl constituie modalitatea concretă prin care este prejudiciată victima, diferită în raport de celelalte ipoteze. Ineditul rezidă în aceea că, prin săvârşirea faptei ilicite a fost împiedicată producerea unui eveniment viitor, de natură a crea un avantaj victimei. Imposibilitatea de a profita de pe urma acestuia reprezintă prejudiciul cauzat victimei[25].

Iniţial, despăgubirea pentru prejudiciului constând în pierderea şansei a fost admisă de jurisprudenţă pentru a-i permite judecătorului să intervină în cazurile în care prejudiciul final nu putea fi reparat. Asta explică legătura dintre cele două prejudicii. Totuşi, prejudiciul iniţial este original, sui generis şi independent în raport cu cel final, bucurându-se astfel de un grad de autonomie. Repararea prejudiciului final este imposibilă, întrucât nu se poate stabili că acesta a fost cauzat în mod direct de fapta ilicită. Sub semnul întrebării se află deci raportul de cauzalitate, această noţiune delicată şi amplu dezbătută în literatura de specialitate.

 

Pierderea şansei – un substitut pentru incertitudinea raportului de cauzalitate?

În legătură cu acest aspect, în doctrină se afirmă că admiterea indemnizării prejudiciului constând în pierderea unei şanse este un compromis mult prea mare, ajungându-se ca o faptă să provoace răspunderea pentru o pagubă pe care n-a produs-o…„după răspunderea fără culpă, o răspundere fără cauzalitate?”[26] Criticile enunţate în doctrină împotriva pierderii şansei sunt de două tipuri: pe de o parte, este contestată specificitatea prejudiciului în sensul că acesta nu ar fi original şi pe de altă parte, se susține că nu ar putea exista un raport de cauzalitate propriu acestui tip de prejudiciu.

S-a afirmat că „pierderea şansei este un paliativ al dubiului care planează asupra raportului de cauzalitate privind prejudiciul final.”[27] Această formulare a fost preluată şi de alţi autori care au criticat ideea de indemnizare a prejudiciului constând în pierderea unei şanse. În aceeaşi notă, s-a arătat că există în mod clar o pervertire a noţiunii, care devine doar o soluţie provizorie în cazul existenţei unui dubiu cu privire la raportul de cauzalitate dintre fapta ilicită şi prejudiciu: spunând că o faptă a făcut ca victima să piardă şansa de a evita un prejudiciu, nu este oare doar o altă modalitate de a spune că fapta a contribuit într-o mică măsură la producerea acelui prejudiciu? Dar putem oare afirma că prejudiciul constând în pierderea unei şanse este doar un truc creat de jurisprudenţă pentru a compensa imposibilitatea de indemnizare a pagubei pe care a suferit-o victima şi care corespunde cu starea sa actuală?

Recunoscând că indemnizarea prejudiciului cauzat de pierderea şansei vine în întâmpinarea intereselor victimei inocente, unii autori s-au întrebat dacă, într-adevăr, această tehnică de indemnizare este menită să protejeze interesele legitime ale victimei. S-a susținut în acest sens că indemnizarea parţială, cea care are în vedere existenţa unei şanse, ar contraveni principiului reparaţiei integrale a prejudiciului, interesele victimei fiind parţial neglijate şi nici nu există un criteriu obiectiv de cuantificare a prejudiciului[28].

Noţiunea de pierdere a şansei este folosită în scopul de a despăgubi victima cu orice preţ rezultând, spun ei, în scoaterea raportului de cauzalitate din sfera condiţiilor de aplicare a răspunderii civile. Aceştia consideră că instanţa, în temeiul echităţii, din compasiune pentru victimă, asimilează de multe ori o probabilitate mare cu certitudinea sau admite că nu este sigur că fapta ilicită a condus la realizarea prejudiciului, dar cu toate astea, acordă o indemnizaţie victimei. Se susţine că lăsând judecătorului sarcina de a aprecia întinderea prejudiciului, practic se protejează propriile dubii ale acestuia privitoare la verosimilitatea raportului de cauzalitate. Unii autori critică folosirea abuzivă a conceptului de pierdere a şansei: „Nu este de dorit ca judecătorii să fie încurajaţi la lene şi iresponsabilitate, prin utilizarea abuzivă a acestui concep convenabil.”[29]

S-a dezvoltat şi ideea conform căreia în cazul pierderii şansei ar fi vorba despre o cauzalitate parţială. Această formulă ţine cont de neîncrederea dovedită de doctrină faţă de specificitatea prejudiciului constând în pierderea unei şanse. Conform acestei opinii, şi atunci când vine vorba de raportul de cauzalitate, pierderea şansei este la fel de strâns legată de paguba finală ca şi atunci când se pune problema stabilirii existenţei prejudiciului. În această opinie, legătura de cauzalitate este aceeaşi pentru ambele prejudicii. „Prejudiciul constând în pierderea şansei este un prejudiciu proporţional cu raportul de cauzalitate probabil, care uneşte fapta generatoare de răspundere cu prejudiciul final.”[30]

Într-adevăr, conform susţinătorilor acestui punct de vedere, relaţia cauzală dintre evenimentul nefericit şi pierderea şansei este artificială, fiind luată în considerare doar pentru obţinerea reparării unei părţi din prejudiciul suferit. Un astfel de artificiu neagă practic importanţa stabilirii raportului de cauzalitate şi conduce la ignorarea uneia dintre condiţiile fundamentale care, doar întrunite în mod cumulativ, generează angajarea răspunderii civile.

S-a pus şi problema ridicării probabilităţii la nivelul unei prezumţii judiciare şi, prin urmare, persoana responsabilă să fie condamnată la repararea integrală a prejudiciului sau, în cazul în care prezumţia este răsturnată, să fie exclusă orice fel de despăgubire, în absenţa unui prejudiciu cert[31]. Dar, asimilarea probabilităţii cu o prezumţie de cauzalitate presupune luarea în considerare a pierderii de şansă nu ca un prejudiciu distinct, ci ca o probă a existenţei prejudiciului final. O asemenea prezumţie ar conduce la diminuarea exigenţelor în stabilirea raportului de cauzalitate. Aceasta ar avea drept consecinţă condamnarea autorului faptei la repararea prejudiciului final, cu toate că raportul de cauzalitate nu este cert, ceea ce ar fi injust.

 

Pierderea şansei – veritabil prejudiciu indemnizabil

Acţiunea în despăgubire presupune un interes născut şi actual, dar cel care din pricina unui fapt trecut va suferi cu certitudine o daună are un interes actual să obţină reparaţiunea şi pentru această pagubă de îndată ce există certitudinea producerii ei în viitor[32].

Prejudiciul constând în pierderea unei şanse este un prejudiciu de sine stătător, original. Doar pierderea şansei poate fi indemnizată, deoarece ea constituie singurul prejudiciu cert. Contrar celor afirmate de unii autori, există un raport de cauzalitate specific, propriu acestui tip de prejudiciu, care justifică indemnizarea lui. Luarea în considerare a unui astfel de prejudiciu sui generis este în plus un beneficiu pentru victimele care astfel pot beneficia de despăgubiri pentru o parte din pierderea suferită.

Cu toate că raportul de cauzalitate nu se bucură de o definiţie concretă, în doctrină este unanim admis că această legătură dintre cauză şi efect reprezintă o exigenţă fundamentală în cazul răspunderii civile, doctrina consacrând numeroase teorii pentru stabilirea acestuia. Care putem însă să o aplicăm în cazul pierderii unei şanse? Teoria echivalenţei condiţiilor nu poate fi reţinută întrucât această teorie atribuie valoare cauzală fiecărei condiţii în lipsa căreia prejudiciul nu s-ar fi produs (conditio sine qua non), pe când şansa pierdută conţine un element alea care ne împiedică să afirmăm cu certitudine că fapta ilicită este o condiţie în lipsa căreia prejudiciul nu s-ar fi produs. În plus, teoria echivalenţei condiţiilor reţine toate cauzele producerii prejudiciului, în timp ce în materia pierderii şansei doar fapta care a dus în concret la pierderea acesteia trebuie luată în considerare, iar nu pierderea şansei ca o condiţie a producerii prejudiciului final.

Teoria cauzei adecvate pare a fi mai potrivită deoarece ia în considerare probabilitatea, reţinând ca şi cauză a prejudiciului fapta care în mod normal este susceptibilă să producă efectul respectiv. Dar, în cazul pierderii şansei, probabilitatea permite doar stabilirea existenţei prejudiciului. Astfel, fiind reţinută pierderea unei şanse, prejudiciul apare ca fiind unul cert, dar mai rămâne de stabilit raportul de cauzalitate care îl uneşte de faptul generator.

Un autor afirma că „justificarea indemnizării pierderii şansei este posibilă doar într-o concepţie a cauzalităţii care, ţinând cont de complexitatea realităţii, recunoaşte în producerea fenomenelor, o combinaţie a legii cauzale cu legea aleatoare.”[33]În materia pierderii unei şanse elementele cauzale, factori cunoscuţi, cum este de exemplu eficienţa unui tratament medicalin abstracto, se combină cu elemente aleatorii, precum efectele acelui tratament utilizat pentru un anumit caz, in concreto. Judecătorul va trebui, prin urmare, să evalueze raportul de cauzalitate existent între fapta generatoare şi prejudiciu prin raportare la cele două „legi”.

La prima vedere, teoria dezvoltată de autor pare a fi adecvată, în sensul că oferă un fundament şi explică modul de abordare al judecătorului atunci când acesta este responsabil să stabilească relaţia de cauzalitate dintre eveniment, concept concret şi pierderea unei şanse, concept abstract şi subtil. Totuși, observăm că în acest mod se poate determina doar raportul dintre faptă şi şansa pierdută. Or, după cum am arătat, există două raporturi de cauzalitate distincte, derivând din acelaşi fapt generator. Primul dintre ele poate fi stabilit între fapta ilicită şi prejudiciul iniţial, însă cel de-al doilea nu se poate determina, întrucât prejudiciul final nu este o consecinţă certă a acesteia. Fapta ilicită este singura cauză a pierderii şansei, prejudiciul fiind chiar măsura acestei şanse pierdute. Tocmai de aceea, şansa pierdută este un prejudiciu original, iar nu doar o fracţiune a prejudiciului final.

Astfel, în ipoteza pierderii unei şanse de reuşită profesională, nu putem afirma că fapta care l-a împiedicat pe candidat să se prezinte la interviu este motivul pentru care acesta nu a obţinut postul. Dar, cu siguranţă putem afirma că fapta a dus la pierderea unei şanse concrete de a obţine acel post. La fel, atunci când avem în vedere pierderea şansei de a câştiga un proces, nu putem certifica faptul că reclamantul ar fi câştigat procesul, dar este sigur că din cauza faptului că avocatul nu a introdus acţiunea în termen, a pierdut o şansă de a-l câştiga. Aceste exemple arată clar că doar pierderea şansei este consecinţa directă a faptei ilicite, iar nu prejudiciul final produs ca urmare a nerealizării șansei.

 

Condiţii pentru indemnizarea prejudiciului creat prin pierderea unei şanse

Pentru a obţine indemnizarea prejudiciului constând în pierderea unei şanse nu este suficient să se dovedească doar existenţa condiţiilor generale ale răspunderii civile, fiind în plus necesară întrunirea a două cerinţe suplimentare. Astfel, pierderea unei şanse are caracter cert şi deci este indemnizabilă, doar dacă acea şansa pierdută era reală şi serioasă. Perspectiva obţinerii unui avantaj trebuie evaluată în concret, de la caz la caz, pentru a se stabili dacă ar fi fost sau nu realizabilă.

Şansa pierdută se raportează la prejudiciul final deoarece în lipsa acestuia, şansa de a-l fi evitat nu putea să existe în realitate, aflându-ne în ipoteza creării unui risc. Se consideră așadar că şansa a fost pierdută atunci când putea fi evitat prejudiciul final, când făptuitorul a întrerupt o evoluţie a unor fapte sau împrejurări care puteau fi sursa unui avantaj sau a evitării unei pierderi.

Sarcina probei o are victima şi ea priveşte, în principal, legătura de cauzalitate între faptul generator şi prejudiciul suferit prin pierderea şansei. Pentru ca şansa să fie considerată reală, ea trebuie să fie susceptibilă de o apreciere obiectivă, ceea ce înseamnă că posibilitatea evenimentului favorabil trebuie să fie mai mult decât o simplă dorinţă a victimei. Prejudiciul creat prin pierderea unei şanse nu constituie o excepţie de la principiul certitudinii prejudiciului şi, mai mult, nu are vocaţia de a servi drept „jumătate de măsură” în cazul în care există dubiu cu privire la raportul de cauzalitate. În ceea ce priveşte probabilitatea de îndeplinire a evenimentului favorabil de care victima a fost lipsită, aceasta trebuie să fie destul de serioasă pentru a da naştere obligaţiei de despăgubire[34].

Se poate vorbi de o şansă serioasă numai în măsura în care probabilitatea producerii unui eveniment favorabil este semnificativă. Pentru a aprecia seriozitatea şanselor, se face distincţie între situaţiile în care victima se află sau nu angrenată în realizarea evenimentului favorabil[35]. Se disting astfel două situații:

a)      fapta reproşabilă intervine în timp ce şansa era în curs de realizare

În aceste situaţii este clar că şansa există, ceea ce naşte un drept de indemnizare, chiar şi atunci când probabilitatea obiectivă de îndeplinire a şansei este scăzută. Totuşi, unele discuții au apărut cu privire la pierderea şansei de a câştiga un proces de judecată. Unele instanţe au afirmat că pentru a se putea angaja responsabilitatea în aceste cazuri, este necesar ca fapta avocatului să atragă pierderea unei şanse serioase de succes. Astfel, instanța ar trebui sa analizeze fondul cauzei, iar cererea ar trebui respinsă dacă s-ar aprecia că pretenţia formulată de reclamant nu avea, în niciun caz, decât şanse foarte slabe de câştig[36]. În alte cuvine, faptul că şansa nu are un caracter suficient de serios constituie o piedică în dovedirea certitudinii prejudiciului.

În alte decizii însă, plecând de la principiul că un proces nu este niciodată pierdut din start, s-a admis că orice faptă care împiedică desfăşurarea procesului în faţa instanţei îl privează pe justiţiabil de şansa de a-şi îmbunătăţii situaţia actuală. Eventualitatea şansei nu înlătură deci posibilitatea de succes a acţiunii îndreptate împotriva avocatului. Aceasta influenţează doar cuantumul indemnizării, care se evaluează proporţional cu şansele concrete de câştig.

Apreciez că într-adevăr, în situaţiile în care victima este angrenată în realizarea şansei, se impune ca pierderea acesteia să fie indemnizată, chiar dacă probabilitatea de succes este mică, singurul caz în care s-ar impune respingerea acţiunii fiind cel în care eşecul procesului este indubitabil.

b) victima nu este încă implicată în realizarea şansei

În această situaţie, lucrurile stau puţin diferit. Paguba constă în pierderea posibilităţii de a utiliza acea şansă în viitor, iar acest aspect implică, pentru o apreciere a seriozităţii şansei, o verificare a proximităţii momentului la care speranţa dispărută urma să se concretizeze.

Cu cât acest moment este mai apropiat, cu atât mai mult este posibil ca circumstanţele exterioare intervenite să-l fi împiedicat să se realizeze. De exemplu, în cazul pierderii şansei de a obţine un loc de muncă, aceasta nu poate fi luată în considerare decât dacă studiile victimei pentru a obţine acel post erau deja avansate şi au fost întrerupte[37]. La fel, dacă se solicită indemnizarea pentru pierderea şansei de a obţine o pensie de întreţinere, trebuie ca la momentul la care fapta a intervenit, să fi fost îndeplinite toate condiţiile necesare pentru primirea respectivei pensii.

 

Evaluarea prejudiciului constând în pierderea unei şanse

Prejudiciul constând în pierderea unei şanse este distinct atât de beneficiul nerealizat de victimă, cât şi de pierderea pe care aceasta a suferit-o. Atâta timp însă cât şansa pierdută era reală şi serioasă, instanţa trebuie să-l oblige pe autor la despăgubirea victimei.[38]

Dacă indemnizarea unui astfel de prejudiciu este în principiu justificată, nu putem să pierdem din vedere dificultăţile care apar când vine vorba de punerea sa în aplicare. Trăsăturile distinctive pe care le prezintă prejudiciul constând în pierderea şansei impun o anumită modalitate de indemnizare a acestuia, diferită faţă de restul prejudiciilor, deoarece trebuie raportată proporţional la probabilitatea obţinerii avantajului[39]. Realizarea unei şanse nu este niciodată certă, deci indemnizaţia acordată victimei nu poate fi niciodată egală cu câştigul pe care l-ar fi obţinut dacă acea şansă s-ar fi realizat.

Dreptul, aspirând spre certitudine, dar nedorind să lase un prejudiciu nereparat, încearcă să elimine obstacolul creat de elementul aleatoriu al şansei prin apelarea la o altă ştiinţă exactă: matematica. Astfel, pentru a contracara dubiul inerent şansei, acestei noţiuni i se ataşează un element mai tehnic, respectiv probabilitatea. După cum spunea şi renumitul filozof și matematician francez René Descartes „…este mai sigur ca, atunci când nu stă în puterea noastră să discernem părerile adevărate, să le urmăm pe cele mai probabile…[40]”. Judecătorul trebuie, prin urmare, atunci când se confruntă cu un prejudiciu a cărui cauză pare a fi o faptă, fără a fi însă sigur că aceasta l-a provocat, să evalueze probabilitatea.

De exemplu, atunci când unei asociaţii sportive i se reproşează că nu l-a informat pe unul dintre membrii săi despre câştigul pe care îl putea obţine dacă îşi făcea o asigurare de persoane, indemnizaţia acordată acelui membru în caz de accident nu poate fi egală cu suma totală a prejudiciului suferit, dat fiind faptul că, presupunând că respectiva informaţie i-ar fi fost dată, nu este sigur că acel membru ar fi contractat asigurarea.

S-a susțint că această soluţie nu este în perfectă concordanţă cu logica deoarece șansa nu este sortită să rămână la stadiul de şansă şi prin urmare nici nu conservă valoarea determinată de gradul ei de probabilitate. Ea constă în întregime fie în eşecul ei, fie în reuşită, deci o indemnizare parţială, prin ipoteză, nu se împacă cu realitatea. Unul din două lucruri: ori evenimentul favorabil s-ar fi produs şi astfel victima nu a primit destul, ori evenimentul nu s-ar fi realizat, în acest caz victima primind prea mult[41]. Consider însă că soluția este una de bun simţ și accentuează autonomia pe care o prezintă prejudiciul constând în pierderea unei şanse în raport cu prejudiciul final suferit de victimă. Iar dreptul nu este întotdeauna o aplicaţie strictă a logicii…[42]

Caracterul probabil al şansei, care atrage certitudinea prejudiciului iniţial, condiţionează evaluarea indemnizării şi previne repararea prejudiciului final, care nu este cert. Principiul limitării indemnizaţiei are ca şi consecinţă necesitatea unei duble evaluări.

În primul rând, judecătorul va trebui să analizeze situaţia victimei în cazul în care şansa s-ar fi realizat, ceea ce presupune evaluarea prejudiciului final. În a doua etapă, se va stabili probabilitatea concretă pe care o avea şansa să se concretizeze, prin raportare la realitatea şi seriozitatea sa. Astfel, pierderea şansei va fi cuantificată într-un procent, reprezentând gradul de probabilitate. Pentru a identifica în mod corect procentajul, analiza trebuie să implice întotdeauna şi examinarea situaţiei personale a victimei.

De exemplu, o persoană, victimă a unui accident în urma căruia îşi pierde capacitatea de a desfăşura o activitate intelectuală în proporţie de 2/3, invocă pierderea şansei de a urma o anumită carieră, întrucât nu mai poate susţine concursul de admitere în profesie. În primă fază, judecătorul va ţine cont de statisticile care stabilesc numărul de candidaţi înscrişi la concursul respectiv şi de rata de promovabilitate. Această evaluare nu este însă suficientă şi se impune, ca în a doua fază, să se stabilească şansele efective ale persoanei în cauză. În această etapă judecătorul trebuie să ia în considerare vârsta persoanei, nivelul de pregătire, rezultatele anterioare, motivaţia, mediul familial, aptitudinile dovedite, precum şi orice alte elemente care permit o evaluare cât mai precisă[43].

Sursa jurisprudenţială a prejudiciului constând în pierderea unei şanse

Pierderea şansei a apărut şi s-a dezvoltat din ce în ce mai mult în ultimii ani în domeniul medical. Într-adevăr, în acest domeniu jurisprudenţa este cea mai prolifică, iar în doctrină se nasc cele mai virulente critici.

Punctul de pornire al extinderii noţiunii de pierdere a şansei în domeniul medical îl constituie o hotărâre a Curţii de Apel din Grenoble, Franţa, pronunţată în 24 octombrie 1961[44]. Unei persoane vătămate la încheietura mâinii i-a fost făcută o radiografie în urma căreia medicul nu a constatat nicio fractură, astfel că aceasta şi-a reluat activităţile obişnuite. Câţiva ani mai târziu, ridicând un obiect mai greu, persoana în cauză a avut dureri, iar medicul care a consultat-o a constatat că pe radiografia făcută la momentul primului accident, se observa o fractură fără deplasare. Astfel, victima l-a acţionat în judecată pe medicul care a interpretat greşit radiografia şi instanţa a stabilit că dacă diagnosticul ar fi fost pus corect, s-ar fi evitat formarea unei pseudartroze cu fragilitate permanentă a încheieturii. Instanţa a concluzionat că lipsa unui tratament adecvat a privat cu certitudine victima de şansa de vindecare de care era îndreptăţită să se bucure. Dar este sigur că victima s-ar fi vindecat? Este oare raportul de cauzalitate cert? Prin această hotărâre, Curtea de Apel Grenoble a deschis cutia Pandorei…

Doi ani mai târziu, Camera Civilă a Curţii de Casaţie Franceze a consacrat şi ea noţiunea de pierdere a şansei de vindecareşi a condamnat pe acestei temei un medic pentru eroarea de diagnostic care a dus la aplicarea unui tratament greşit[45]. Această jurisprudenţă a fost continuată şi a suscitat numeroase controverse.

S-au mai reţinut de către instanţe şi pierderea şansei de a nu avea copii şi cea de a nu fi născut. În aceste situaţii, pentru ca prejudiciul să existe în ceea ce îi priveşte pe părinţi, trebuie să se adauge la naştere o pagubă particulară, excedând efectele normale ale sarcinii. Însă, decizia din cazul „Perruche”[46] pare să fi acceptat că faptul de a se fi născut sau de a fi privat de posibilitatea de a nu se naşte poate să constituie un prejudiciu constând în pierderea unei şanse, susceptibil de a fi componentă a prejudiciului final suferit de copil. Consider totuși că existenţa reală a acestui tip de prejudiciu este îndoielnică, această concepţie fiind oarecum şocantă deoarece admite că viaţa poate să constituie un prejudiciu, ceea ce este inacceptabil. Jurisprudenţa, dacă extinde în acest mod câmpul prejudiciului indemnizabil, având o concepţie din ce în ce mai largă asupra şanselor care pot fi pierdute, riscă să depășească limita etică.

Pe de altă parte, a fost admisă indemnizarea pagubei rezultate din privarea de şansa de a alege în cunoştinţă de cauză, ca urmare a neîndeplinirii obligaţiei de informare de către medic. În acest caz, incertitudinea care planează asupra raportului de cauzalitate este la un nivel şi mai ridicat, căci nu este niciodată sigur că victima, fiind corect informată, ar fi luat decizia susceptibilă să evite prejudiciul. Problema care apare aici este că şansele depind de alegerea făcută de victimă. Jurisprudenţa consideră totuşi că dacă pacientul ar fi fost informat, ar fi putut să aleagă dacă să primească îngrijiri sau să renunţe la operaţia din care a rezultat o pagubă şi, prin urmare, a pierdut într-adevăr şansa de a lua o decizie în deplină cunoştinţă de cauză[47].

După cum am văzut mai sus, pierderea şansei se divizează în pierderea speranţei unui câştig viitor şi pierderea posibilităţii de a evita producerea unei pagube. Constatăm că în domeniul medical, deşi există şi situaţii în care pacientul pierde şansa unui câştig, cele mai multe cazuri sunt totuşi acelea în care victima pierde şansa de a evita agravarea situaţiei sale actuale. În general, pacientul este privat de probabilitatea de a supravieţui, de a-şi recupera sănătatea sau de a-şi exercita dreptul de a face o alegere în deplină cunoştinţă de cauză cu privire la intervenţiile medicale.

Pierderea şansei de vindecare sau de supravieţuire

În cazul pierderii unei şanse de vindecare sau de supravieţuire se evidenţiază cel mai bine caracterul distinct al celor două prejudicii componente ale pierderii de şansă. Astfel, prejudiciul final constă în existenţa unor sechele, într-o diminuare a capacităţilor fizice, într-o vindecare mai îndelungată sau chiar în decesul pacientului. Însă, la fel ca şi în cazurile clasice de aplicare a teoriei pierderii de şansă, nu putem considera că este vorba despre rezultatul final ca fiind cauzat de greşeala comisă de medic, legătura de cauzalitate dintre acestea neputând fi stabilită. Prejudiciul nu este, în integralitatea lui, urmarea faptei medicului. De pildă, în cazul în care a survenit decesul pacientului, acest lucru se datorează atât bolii de care suferea anterior, cât şi faptei medicului. Dacă fapta culpabilă este singura cauză a urmării nefericite, ne aflăm în ipoteza de răspundere clasică şi nu mai are niciun sens să apelăm la teoria pierderii de şansă. Aşadar, fapta medicului nu este luată în considerare ca fiind motivul generator al decesului, ci ca fiind cauza care a determinat pierderea şansei de supravieţuire (prejudiciul iniţial).

Mai mult, trebuie stabilit dacă într-adevăr fapta medicului este cea care stă la baza pierderii respectivei şanse. Pacientul, când ajunge la medic, este deja bolnav. În unele cazuri, decesul într-un interval de timp scurt este inevitabil, în altele boala pacientului, deşi nu este de natură să atragă moartea acestuia, este incurabilă. În astfel de împrejurări, medicul nu poate fi tras la răspundere pentru pierderea unei şanse de vindecare sau de supravieţuire, cu excepţia situaţiilor în care intervenţia lui a grăbit moartea pacientului.

Aşadar, problema pierderii şansei se pune doar în cazurile în care exista în concret probabilitatea vindecării pacientului. Dacă medicul nu a obţinut rezultatul urmărit, el nu poate fi răspunzător pentru acest simplu fapt, întrucât el are faţă de pacient doar o obligaţie de mijloace. Trebuie ca fapta care a dus la agravarea stării pacientului sau la decesul acestuia să îi fie imputabilă.

Discuţii cu privire la raportul de cauzalitate

Particularitatea prejudiciului rezultând din pierderea unei şanse de vindecare sau de supravieţuire constă în atenuarea exigenţelor impuse cu privire la dovedirea condiţiei legăturii de cauzalitate. Altfel spus, acest prejudiciu se naşte în situaţia în care se poate face dovada existenţei unei culpe medicale, fără a se putea stabili o legătură de cauzalitate certă între culpa respectivă şi prejudiciul cauzat de moartea sau agravarea stării de sănătate a persoanei în cauză.

Unii autori au aprobat fără rezerve acest demers, tocmai datorită faptului că face mai uşoară proba raportului de cauzalitate, într-un domeniu în care aceasta prezintă dificultăţi, mai ales din cauza rapoartelor de expertiză care fac aprecieri dubitative asupra existenţei legăturii cauzale dintre culpa medicului şi rezultatul produs[48].

Alţii, dimpotrivă, având o viziune mai critică, au reproşat acestei noţiuni faptul că introduce un element arbitrar în determinarea responsabilităţii medicale. Din perspectiva acestora, problema constă în a determina dacă greşeala a cauzat paguba în întregul său sau nu: „culpa medicului nu face să se piardă şansa de vindecare, ci ea cauzează sau nu moartea.”[49]Mai mult, acest autor susţine că teoria pierderii unei şanse transformă obligaţia medicului într-o obligaţie de rezultat.

S-a mai afirmat că pierderea şansei, care constituie în mod normal un tip de prejudiciu specific, a fost deturnată de la scopul ei, prin extinderea aplicării în domeniul medical. Medicina se îngrijeşte de trupurile umane, cu tot hazardul pe care acestea îl presupun, astfel încât nu putem să fim niciodată siguri că tratamentul sau îngrijirile aplicate ar fi avut efectul salvator aşteptat[50].

Alţi autori au apreciat însă că trebuie făcută distincţie după cum există sau nu un alea la momentul intervenţiei faptei culpabile a medicului[51]. În caz de alea sau risc preexistent, pacientul are doar anumite şanse de vindecare sau de supravieţuire, pe care le pierde din cauza medicului – această pierdere e indemnizabilă. Dimpotrivă, dacă starea de sănătate a victimei nu a fost expusă a priori unui risc (în afară de cele inerente intervenţiei medicale), pacientul avea toate şansele de a evita paguba – în această situaţie nu se mai pune problema indemnizării pierderii unei şanse, ci singura problemă este de a stabili dacă fapta medicului este sau nu cauza prejudiciului. Pentru a ne afla în prezenţa prejudiciului constând în pierderea unei şanse trebuie aşadar ca paguba produsă să se afle în raport cu starea iniţială a pacientului, respectiv să fie o agravare a acestei stări, care în mod normal nu ar fi trebuit să intervină.

Distincţia făcută este totuşi destul de greu de aplicat în practică. În majoritatea cazurilor situaţia nu este atât de evidentă cum pare în teorie, fiind dificilă diferenţierea situațiilor în care avem de-a face cu un risc preexistent de cele în care riscul survine ulterior. În materie medicală, toate intervenţiile prezintă prin ele însele un anumit alea. Astfel, prin excluderea de plano a posibilității de reţinere a pierderii şansei atunci când aleatoriul nu există a priori, poate conduce la deosebiri arbitrare.

Pe bună dreptate, această teorie a născut întrebări: De ce ar trebui să distingem între intensificarea unui risc preexistent şi crearea unei situaţii riscante pentru o persoană? Simplul fapt de a fi expus riscului producerii unei pagube, risc care nu exista anterior, este într-un fel o parte a prejudiciului final. Dacă fapta terţului nu este cauza sigură a acestuia, ea a jucat totuşi un rol cert în acest sens, prin aceea că a favorizat producerea prejudiciului prin crearea unui risc. Nu putem spune, aşadar, că această faptă a dus la pierderea şansei de a evita producerea respectivului prejudiciu?[52] Se mai pune întrebarea dacă este just să se refuze anumitor victime orice fel de indemnizare doar pentru motivul că ele nu se aflau într-o situaţie riscantă în momentul intervenirii faptei prejudiciabile. Toate sunt victime ale unei fapte care le-a înrăutăţit situaţia, iar raţiunile teoretice de diferenţiere sunt subtilităţi care le-ar putea afecta nejustificat.

Aşadar, atât intensificarea, cât şi crearea unui nou risc trebuie să fie indemnizabile, atâta timp cât admitem existenţa prejudiciului creat prin pierderea unei şanse şi în cazul dispariţiei posibilităţii de a evita producerea unei pagube.

Apariţia unui curent favorabil reparării integrale a prejudiciului în cazul creării culpabile a unui risc

Jurisprudenţa se împarte azi în două curente care încearcă, şi unul şi altul, dar prin modalităţi diferite, să reducă povara probei raportului de cauzalitate din domeniul medical. Unele instanţe au rămas fidele concepţiei de pierdere a şansei, pe când altele se manifestă în sensul unei aprecieri mai liberale a cauzalităţii, răspunzând favorabil la ideea de „creare culpabilă a unei situaţii periculoase”.

În multe cazuri de răspundere clasică în care s-a constatat existența unei fapte care a creat o situaţie riscantă şi un prejudiciu produs în urma pericolului creat, instanţele au admis existenţa unei cauzalităţi între cele două, fără a administra alte probe şi procedând, în acest mod, la repararea integrală a prejudiciului. Dacă facem o comparaţie între această ipoteză şi cea a culpei medicale, putem observa foarte clar similitudinea: fapta culpabilă a medicului a creat un pericol pentru sănătatea şi securitatea pacientului şi dacă acel pericol s-a concretizat, cauzalitatea ar putea să fie prezumată[53].

Astfel, într-o speţă, pacientul a fost supus unei anestezii parţiale, care nu se impunea în cauză. Prima Cameră Civilă a Curţii de Casaţie franceze a respins recursul formulat de radiolog împotriva hotărârii care a admis responsabilitatea integrală a acestuia, pe motiv că a ordonat respectiva injecţie care nu era necesară, supunându-l astfel pe pacient unui risc nejustificat[54]. Asta înseamnă că, pentru medic, simplu fapt de a-l supune pe pacient unui risc anormal (care s-a şi realizat) şi de a-l face astfel să piardă şansa evitării pagubei, a fost suficient pentru a justifica o indemnizare integrală, raportul de cauzalitate fiind prezumat.

Hotărârile Camerei Penale susţin indirect această orientare. Ea este evidenţiată într-o speţă în care o femeie, victimă a unui accident obstetric, a decedat în timpul naşterii. Soţul acesteia a făcut plângere penală împotriva medicului pentru ucidere din culpă, iar Curtea de Apel, constatând faptele culpabile ale medicului, l-a condamnat pentru că „a irosit şansele de supravieţuire ale pacientei.” Sesizată cu un apel fondat pe violarea principiului care impune victimei sarcina probei raportului de cauzalitate, Camera Penală a reafirmat acest principiu, însă a apreciat că, în speţă, prin faptele culpabile săvârşite, medicul „a creat un risc mortal pentru pacientă şi a neglijat să-i înlăture efectele”, astfel „privând victima de toate şansele de supravieţuire şi comiţând o faptă care se încadrează la infracţiunea de ucidere din culpă.[55]”

Pierderea şansei – o noţiune „deturnată” în cazul deficienţelor de informare din partea medicilor?

În 1974, Curtea de Casaţie Franceză a admis pentru prima dată aplicarea teoriei pierderii unei şanse în cazul unei deficienţe de informare din partea medicului[56]. În speţă, o persoană a fost îndemnată de către un medic să-şi facă o operaţie la mână, însă nu a fost avertizată în legătură cu posibilele consecinţe negative, care ulterior s-au şi produs. Astfel, instanţa a apreciat că „neinformându-l pe pacient cu privire la riscurile operaţiei, medicul l-a privat pe acesta de şansa de a evita un prejudiciu”. Victima a fost, deci, indemnizată şi asta în ciuda faptului că pacientul, chiar fiind corect informat, ar fi putut să îşi asume totuşi riscul operaţiei.

Soluţia menționată a fost preluată şi aplicată constant şi în alte cazuri asemănătoare, apelând la o analiză mai relaxată a raportului de cauzalitate. Ilustrăm prin prezentarea unor cauze în care anumite femei au considerat că au fost private de şansa de a nu avea un copil sau de a evita să dea naştere unui copil cu handicap sever.

De exemplu, într-o speţă, o femeie a cerut să fie sterilizată deoarece născuse deja patru copii, cu toate că lua pilule anticoncepţionale. Pentru ea, recursul la acest procedeu era inevitabil, întrucât medicamentele contraceptive clasice nu îşi făceau efectul. Cu toate că femeia, pe bună dreptate, a crezut că nu mai exista niciun risc să rămână însărcinată, după scurt timp de la operaţie a aflat că aştepta al cincilea copil. Ea a reproşat medicului faptul că nu a informat-o despre posibilitatea de a rămâne din nou însărcinată după o asemenea intervenţie.

Simplul fapt că medicul nu a pus-o în gardă pe pacientă cu privire la acest aspect poate fi considerat ca fiind în raport de cauzalitate direct cu naşterea copilului, cu toate că practicianul nu a comis nicio eroare în timpul intervenţiei?[57] Problema constă în a stabili dacă femeia ar fi rămas însărcinată chiar dacă medicul ar fi avertizat-o asupra riscului. În acest caz, putem să fim siguri că ea ar fi apelat la alte metode contraceptive sau şi-ar fi luat alte precauţii? Mai mult, putem să ne întrebăm de ce femeia nu a apelat la întreruperea cursului sarcinii când a aflat că este gravidă, ci totuşi a decis să păstreze copilul?

Această speţă ilustrează foarte clar incertitudinea care apare în ceea ce priveşte raportul de cauzalitate, fiind și mai discutabil decât în cazul pierderii şansei de a face avort pentru motive terapeutice. Atunci când o femeie a fost privată de posibilitatea de a face avort şi, drept urmare, a născut un copil cu handicap, se poate stabili, apelând la statistici, procentajul femeilor care ar fi renunţat la sarcină în deplină cunoştinţă de cauză. Dimpotrivă, în cazul sterilizării, este mult mai greu de determinat dacă ar fi existat o diferenţă de comportament a cuplului în situaţia în care ar fi fost încunoştinţat despre acel risc.

Prezentăm câteva cazuri care marchează evoluţia jurisprudenţei referitoare la pierderea şansei de a face avort terapeutic, până la apariţia bine-cunoscutei cauze „Perruche”.

Într-o primă speţă din 1989[58], o femeie de 42 de ani a rămas însărcinată şi a cerut medicului care supraveghea sarcina să realizeze o amniocenteză, întrucât îi era cunoscut faptul că femeile trecute de 40 de ani prezintă riscuri mai mari de a aduce pe lume un copil având sindromul Down (trisomie). În ciuda faptului că rezultatele testului efectuat de medic au fost mulţumitoare, femeia a născut totuşi un copil afectat de trisomie. În speţă, părinţii au fost indemnizaţi pentru pierderea şansei de a alege dacă sa facă un avort sau nu, instanţa considerând că, dincolo de orice dubiu, maladia este inerentă patrimoniului genetic şi că nu este absolut sigur că mama ar fi ales să renunţe la sarcină.

Într-o altă cauză[59], o femeie a adus pe lume un copil având un handicap format ca urmare a rubeolei contractate de mamă în timpul sarcinii. Judecătorii l-au condamnat pe medic, pe motiv că nu a realizat examenul de serologie a acestei maladii, pentru pierderea şansei de a alege suferite de mamă.

Mai târziu, cauza „Quarrez”[60] a adus o schimbare a acestei jurisprudenţe. Doamna Quarrez, fiind însărcinată şi având o vârstă de peste 40 de ani, decide să se supună unei amniocenteze. Cultura lichidului amniotic este dificilă şi presupune anumite riscuri, printre care şi avortul spontan. Fiind asigurată că nu existau probleme cu fătul, doamna Quarrez a păstrat sarcina, dar a adus pe lume un băiat care suferea de sindromul Down. Problema s-a pus cu privire la stabilirea raportului de cauzalitate între fapta medicului şi dauna suferită de părinţi. De această dată, Curtea s-a raliat argumentelor expuse de părinţi, care au explicat că femeia nu s-ar fi supus acestui examen care implică riscuri de avort spontan, dacă nu ar fi avut intenţia de a recurge la întreruperea sarcinii din motive terapeutice în caz de rezultat alarmant în urma testului.

Instanţa a acordat părinţilor o indemnizaţie, cu titlu de prejudiciu material, pentru toată durata vieţii fiului lor, apreciind ca cert faptul că mama ar fi recurs la avort dacă ar fi fost corect informată. Cu toate aceste, nu este vorba aici despre indemnizarea prejudiciului final, în absenţa unui raport de cauzalitate. Curtea a respins existenţa raportului de cauzalitate dintre eroarea medicului şi handicapul copilului (prejudiciul final) datorită faptului că handicapul este inerent patrimoniului său genetic şi a indemnizat pierderea şanse de a face avort, iar nu doar pe cea de a lua o hotărâre în cunoştinţă de cauză.

Evident, acceptarea existenţei unei legături de cauzalitate între lipsa de informare din partea medicului şi pierderea şansei de a face un avort este singura modalitate care permite judecătorului să acorde o indemnizaţie părinţilor. Ar fi injust, atât din punct de vedere juridic, cât şi moral, să considerăm că neglijenţa medicului este cauza directă a prejudiciului constând în naşterea unui copil afectat de un handicap.

Soluţia dată în speţă pare logică. Cu toate acestea, Curtea de Casaţie Franceză a acordat pentru un prejudiciu de acelaşi tip, dar în cadrul responsabilităţii clasice, iar nu pe baza pierderii de şansă, indemnizarea integrală a prejudiciului, cu toate că raportul de cauzalitate era incert.

În cauză, un cuplu l-a întrebat pe un profesor doctor dacă afecţiunea neurologică de care suferea bărbatul era susceptibilă de a fi transmisă pe cale genetică descendenţilor, învederând totodată faptul că în acest caz ar renunţa la procreare. Fiind asiguraţi de medic ca maladia nu se transmite, ei au decis să aibă un copil. Copilul s-a dovedit însă a fi afectat de respectiva anomalie. Instanţa, considerând că părinţii nu ar fi luat această decizie dacă ar fi fost corect informaţi, a condamnat medicul la indemnizarea integrală a prejudiciului[61]. Judecătorii au considerat că fapta sa se află în relaţie directă nu cu pierderea şansei de a lua o decizie complet informată, ci cu hotărârea de a procrea.

Totuşi, dubiul cu privire la raportul de cauzalitate subzistă şi în această ipoteză. Să presupunem că medicul le-ar fi spus că există un risc de 50% ca fiul lor să fie afectat de probleme neurologice – putem să fim siguri că în această situaţie soţii ar fi procedat în acelaşi mod şi ar fi renunţat la proiectul parental?

În recurs, medicul a invocat faptul că obligarea lui la indemnizarea integrală a prejudiciului nu este justă, întrucât deficienţa de informare a condus doar la pierderea şansei de a alege cunoscând toate riscurile posibile, însă Curtea de Casaţie nu a luat în considerare această apărare.

Una dintre cele mai cunoscute hotărâri este cea pronunţată în cauza „Perruche”, prin care s-a admis acordarea unei indemnizaţii atât în favoarea părinţilor, cât şi în favoarea copilului născut cu handicap. În ceea ce priveşte prejudiciul suferit de părinţi, nu au apărut probleme insurmontabile. S-a constat că lipsa de informare din partea medicului se află în raport de cauzalitate direct cu pierderea şansei de a face avort.

În ceea ce priveşte prejudiciul copilului însă, s-au născut discuţii interesante. Instanţa franceză a considerat că, în principiu, naşterea unui copil nu poate constitui un prejudiciu. Totuşi, în situaţia din speţă, fătul prezenta un handicap congenital despre a cărui existenţă medicul trebuia să ştie şi să îi informeze pe părinţi, pentru a cunoaşte posibilitatea unui avort terapeutic. Astfel, s-a apreciat că pierderea acestei şanse a reprezentat un prejudiciu pentru copil, fiind stabilit un raport de cauzalitate între încălcarea obligaţiei de informare din partea medicului şi faptul că el s-a născut astfel.

Criticile aduse acestei orientări s-au fundamentat pe denaturarea condiţiilor răspunderii civile privind existenţa unui prejudiciu şi a unui raport de cauzalitate între acesta şi culpa medicului. Aşadar, în speţă, copilul a fost indemnizat în absenţa unui prejudiciu şi, a fortiori, a unui raport de cauzalitate între lipsa de informare a părinţilor şi handicapul său.

Concluzie

După cum am văzut, incertitudinea asupra caracterului direct al prejudiciului atinge cote maxime în ceea ce privește pierderea unei șanse. Tocmai din acest motiv, pentru a stabili raportul de cauzalitate, judecătorul face abstracţie de prejudiciul final concret şi ia în considerare doar un diminutiv abstract al acestui prejudiciu, care este, prin ipoteză, legat în mod cert de faptă. Paguba finală este folosită doar în etapa evaluării indemnizaţiei.

Cu toate că anumite aspecte legate de indemnizarea prejudiciului creat prin pierderea unei şanse nu au fost clarificate încă, observăm că această teorie nouă vizează un prejudiciu care există în realitate, iar evaluarea lui este lăsată la lumina și înțelepciunea judecătorului. Jurisprudenţa nu a făcut decât să releve un prejudiciu pe care legea nu l-a evidenţiat în mod expres anterior şi care corespunde unei atingeri reale astfel încât caracterul său abstract nu trebuie să constituie un obstacol în indemnizarea lui.

* Auditor de justiție, Institutul Național al Magistraturii; oanagligan@yahoo.com,

[1] Art. 1385 al. 4 , C. Civ.

[2] V. Breban, Dicţionar explicativ al limbii române, Ed. Ştiinţifică şi enciclopedică, 1987, p. 1024

[3] S. Neculaescu, Pierderea şansei – prejudiciu reparabil în Revista Studii de Drept Românesc, nr. 4/2009, p. 323

[4] Cass. Crim., Dec. 6 juin 1990

[5] Philippe Brun sous Cass. Crim., Dec. 4 décembre 1996 dans Responsabilité civile extracontractuelle, Ed. Litec, Paris, 2005, p. 113

[6] M. Eliescu, Răspunderea civilă delictuală, Ed. Academiei Republicii Socialiste România, Bucureşti, 1972, p. 92

[7] C.S.J., Dec. 17/1992 în Probleme de drept în deciziile C.S.J. 1990-1992, Ed. Orizonturi, Bucureşti, 1993, p. 417-419

[8] Ch. Req., C.Cass., Dec. 17 juillet 1889

[9] Cass. Crim., Dec. 24 fevrier 1970

[10] S. Neculaescu, Pierderea şansei – prejudiciu reparabil în Revista Studii de Drept Românesc, nr. 4/2009, p. 325

[11] L.R. Boilă, Discuţii privind prejudiciul cauzat prin pierderea şansei de a obţine un avantaj în cadrul răspunderii civile delictuale în Dreptul nr. 7/2010, p.99

[12] L. Pop, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 199

[13] Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, Ed. Litec, Paris, 2005, p. 113

[14] Trib. Suprem, Colegiul civil, Dec. nr. 733/1957 în C.D. 1957, p. 159

[15] Trib. Suprem, Secţia penală, Dec. nr. 690/1989 în Dreptul nr. 4/1990, p.75

[16] L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile. Volumul II Contractul, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 655

[17] P. Jourdain, Les principes de la responsabilité civile, Ed. Dalloz, Paris, 1998, p. 140

[18] B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Obligations. Responsabilité délictuelle, 4èmè éd., Ed. Litec, Paris, 1991, p. 62

[19] A. Bénabent, Droit civil. Les obligations, 9e éd., Ed. L.G.D.J., Paris, 2003, p. 456

[20] S. Neculaescu, Pierderea şansei – prejudiciu reparabil în Revista Studii de Drept Românesc, nr. 4/2009, p. 329

[21] Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, Ed. Litec, Paris, 2005, p. 114

[22] L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile. Volumul II Contractul, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 656

[23] S. Neculaescu, Pierderea şansei – prejudiciu reparabil în Revista Studii de Drept Românesc, nr. 4/2009, p. 329

[24] L.Toma, Prejudiciul cauzat prin pierderea unei șanse conform Noului Cod Civil  în Curierul Judiciar, nr. 10/2011, p. 499

[25] L.R. Boilă, Discuţii privind prejudiciul cauzat prin pierderea şansei de a obţine un avantaj în cadrul răspunderii civile delictuale în Dreptul nr. 7/2010, p.110

[26] J. Bore, L’indemnisation pour les chances perdues: une forme d’appréciation quantitative de la causalité d’un fait dommageable, JCPG, 1974 I 2620

[27] G. Viney, P. Jourdain, Les conditions de la responsabilité civile, 2èmè ed., Ed. L.G.D.J., Paris, 1998,  p. 198

[28] B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Obligations. Responsabilité délictuelle, 4èmè éd., Ed. Litec, Paris, 1991, p. 66

[29] P. Jourdain, Conditions de la responsabilité, RTDCiv, 1989, p. 81

[30] J. Bore, L’indemnisation pour les chances perdues, une forme d’appréciation quantitative de la causalité d’un fait dommageable,  JCPG, 1974 I 2620

[31] J. Bore, Note sous l’arrêt Cass. Com 19 octobre 1999, Répertoire Defrénois, 2000, p. 1278

[32] M. Eliescu, Răspunderea civilă delictuală, Ed. Academiei Republicii Socialiste România, Bucureşti, 1972, p. 93

[33] J. Bore, L’indemnisation pour les chances perdues, une forme d’appréciation quantitative de la causalité d’un fait dommageable, JCPG, 1974 I 2620

[34] Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, Ed. Litec, Paris, 2005, p. 114

[35] Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, Ed. Litec, Paris, 2005, p. 116

[36] Cass. Civ. 1re, Dec. 10 juin 1986

[37] Cass. Crim., Dec. 24 fevrier 1970

[38] P. Jourdain, Les principes de la responsabilité civile, Ed. Dalloz, Paris, 1998, p. 141

[39] L. R. Boilă, Discuţii privind prejudiciul cauzat prin pierderea şansei de a obţine un avantaj în cadrul răspunderii civile delictuale în Dreptul nr. 7/2010, p. 108

[40] R. Descartes, Discurs despre metoda de a ne conduce bine raţiunea şi a căuta adevărul în ştiiţe. Partea a III-a. Câteva reguli de morală deduse din această metodă, Ed. Academiei Române, 1990, p. 126 (traducere de Daniela Rovenţa-Frumuşani şi Alexandru Boboc)

[41] B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Obligations. Responsabilité délictuelle, 4èmè édition, Ed. Litec, Paris, 1991, p. 66

[42] A. Bénabent, Droit civil. Les obligations, 9e édition, L.G.D.J., Paris, 2003, p. 456

[43] L. Toma, Prejudiciul cauzat prin pierderea unei şanse conform Noului Cod Civil în Curierul Judiciar, nr. 10/2011, p. 503

[44] A. Tunc, Perte d’une chance suite à une erreur de diagnostic, RTD civ, 1963, p. 334

[45] Cass. Civ., Dec. 14 décembre 1965

[46] C.Cass., Dec. 17 novembre 2000

[47] C.Cass., Dec. 6 décembre 2007

[48] G. Durry, Faute médicale et perte de chances de survie, RTD civ, 1972, p. 408

[49] F. Chabas, Note sous Dec. 21 décembre 1970 Tribunal Montpellier, Dalloz, 1971, p. 637

[50] J. Bore, L’indemnisation pour les chances perdues: une forme d’appréciation quantitative de la causalité d’un fait dommageable, JCPG, 1974 I 2620

[51] M. Chabas, La perte d’une chance en droit français, Colloque sur les développements récents du droit de la responsabilité civile, Centre d’études européennes, Genève, 1991, p. 131

[52] P. Jourdain, Conditions de la responsabilité – Sur la perte d’une chance, RTD civ, 1992, p. 111

[53] G. Viney, P. Jourdain, Les conditions de la responsabilité civile, 2èmè ed., Ed. L.G.D.J., Paris, 1998,  p. 200

[54] Cass. Civ 1re, Dec. 20 fevrier 1979

[55] Cass. Crim., Dec. 9 juin 1977

[56] C. Cass., Dec. 5 novembre 1974

[57] M. Martinez, Conclusions sur TA Strasbourg 21 avril 1994 – Madame M. c. Hospices civils de Colmar, RDP 1994, p. 1837

[58] TGI Montpellier, 15 décembre 1989

[59] Cass. Civ. 1re, Dec. 8 mars 1990

[60] Conseil d’État,14 février 1997

[61] Cass. Civ. 1re, Dec. 26 mars 1996

Sursa: StudiaUniversitatis UBB Cluj