Vom pune în discuție această întrebare prin a ne aminti că în dreptul roman, dreptul public și dreptul privat sunt definite cvasi‑identic: primul drept quod ad statum rei romanae spectat, iar ce de‑al doilea ca fiind quod ad singulorum utilitatem[1]. De‑a lungul timpului, textul a fost mult comentat, iar perechea de termeni „public” și „privat” a intrat în istoria gândirii occidentale politico‑juridice prin utilizarea constantă și continuă, mai cu seamă referitor la conceptul de proprietate, fără vre‑o modificare substanțială. Astfel acest binom a devenit după cum spune Norberto Bobbio una dintre „marile dihotomii”, folosite de mai multe discipline – științele sociale, istorice și drept – pentru a defini, a reprezenta și a ordona domeniile lor specifice de investigație[2].
Potrivit Dicționarului Universal al Limbii Române termenul „dihotomie, dihotomii f. – înseamnă – diviziunea în două părți a unui concept”[3]. Explicațiile dicționarului par suficiente chiar dacă mergem și la înțelesul dat cuvântului concept considerat – după cum am mai susținut – în mod eronat sinonim cu termenul noțiune. În cazul nostru dihotomia se referă nu doar la divizarea conceptului de drept sau proprietate, ci și la cele deserviciu: public/privat, interes: public/privat, spațiu:public/privat, domeniu: public/privat etc. În același sens, dihotomia poate fi asemănată cu celelalte care au un rol similar în științele sociale: război/pace, democrație/autocrație, societate/comunitate etc. Putem vorbi de existența unei reale dihotomi doar atunci când divizarea privește împărțirea unui concept în două sfere, în alte două noi concepte derivate care ambele sunt întregi și integrează toate elementele constitutive, dar care se exclud reciproc, în sensul că, orice element care intră sub incidența primului concept derivat nu poate fi simultan acoperit și de al doilea.
Termenii unei dihotomii pot fi definiți fie independent unul de celălalt sau, altfel, definind clar doar pe unul dintre aceștia, în timp ce celălalt este definit negativ față de acesta (democrație/non‑democrație). În acest din urmă caz, primul termen este considerat a fi cel dominant, iar al doilea, cel slab. Definiția dreptului public și a celui privat dată în dreptul roman reprezintă un exemplu, primul termen este mai puternic, în sensul că cel privat este adesea definit ca „non public” (privatus qui in magistratu non est[4]). Se poate spune, de asemenea, că cei doi termeni ai dihotomiei se califică reciproc, în sensul că apar mereu împreună: în limbajul juridic, dreptul public sugerează, de exemplu, prin contrast, ideea de contract privat, deci de drept privat. În limbajul comun, interesul public este determinat cu privire la și în contrast cu interesul privat și viceversa. Altfel spus cei doi termeni definesc în totalitate spațiul conceptului(tertium non datur). Spațiul public se extinde numai până începe spațiu private și invers. Dimensiunea domeniilor menționate de oricare dintre termeni poate fi mărită sau redusă, în funcție de situația la care se aplică dihotomia. Cu privire la relația dintre domeniile public și privat, o veche dezbatere, continuată și în zilele noastre, este aceea că, prin creșterea dimensiunii sferei publice se reduce sfera privată și viceversa, o afirmație care este, în general, însoțită și complicată prin contrastarea valorilor de judecată[5].
Simplificând lucrurile, perspectiva clasică asupra dihotomiei dintre public și privat evidențiază în fond diferența dintre ceea ce aparține societății ca un întreg (ca grup integrat) și ceea ce aparține membrilor grupului (fie ca indivizi fie ca grupuri mai mici integrate în societate (familia, persoanele juridice) reflectând și un raport de putere dintre o putere centrală superioară (de nivel național) și puteri inferioare periferice (puterile colectivităților locale) care se bucură, doar în anumite situații, de o autonomie relativă. Astfel, după cum se subliniază în doctrină „De fapt, distincția originală dintre public și privat a fost însoțită de o afirmație a supremației primului termen față de cel de al doilea termen, așa cum este prezentat de unul dintre principiile fundamentale care reglementează fiecare aranjament acoperit de marea divizie: principiul conform căruia ius publicum privatorum pactis mutari non potest (Digesto, 38, 2, 14) sauprivatorum conventio iuri publico non derogat (ibid., 45, 50, 17) (…) criteriul fundamental rămâne cel al diferitelor persoane și situații la care se aplică noțiunea generală de utilitas. Pe lângă singulorum utilitas a definiției deja citate, definiția ciceroniană a „res publico” nu ar trebui să fie uitată: o „ceva ce ține de popor”, unde „popor” înseamnă nu doar o adunare a indivizilor, ci o societate deținută împreună de utilitatis communione (De re publica, 1, 41, 48), precum și de obligații juridice”[6].
Importanța deosebită a acestui binom considerat dihotomic, public/ privat, pentru științele juridice și cele politice se datorează și faptului că el include alte perechi dihotomice din științele sociale cu care se întregește sau chiar se substitue.
Mai întâi putem evidenția că disocierea public/privat, în conceperea întregului edificiu a ordonării relațiilor sociale prin norme de drept, reflectată în primul rând distincția dintre două tipuri de relații sociale: relații de egalitate sau relații de inegalitate.
Statul, în primul rând, beneficiarul sferei publice (puterii publice) este caracterizat prin relații de subordonare dintre guvernanți (titularii puterii de comandă) și cei guvernați (cetățenii sau persoanele juridice) obligați la ascultare, la împlinirea întocmai a deciziilor celor dintâi. Acestea sunt relațiile de inegalitate.
Societatea naturală (așa cum este descrisă de filosofii antici), cât și Societatea de piață (în care, economiștii clasici opun sfera privată celei publice), sunt caracterizate prin existența unor relații sociale între egali.
Așadar avem o distincție clară dintre o asociere de egali și o asociere de inegali care își are originea în distincția public/privat.
În al doilea rând, o distincție importantă din punct de vedere conceptual și istoric, care este implicată în binomul dihotomic public/privat, o reprezintă diferențierea dintre izvoarele dreptului public și a celui privat: norma de drept și contractul. Cicero spunea că dreptul public constă în lex, senatus consultus și foedus (tratat internațional); dreptul privat constă în tabulae, pactum conventum și stipulatio (Partitiones oratoriae, 37, 131). Așadar, criteriul de distincție între dreptul public și dreptul privat este izvorul dreptului. Dreptul public își are izvorul în norma de conduită obligatorie erga omnes impusă de autoritatea politică (puterea supremă suverană) care, la nevoie, este pusă în aplicare prin constrângerea legitimă a puterii de stat. Dreptul privat sau, mai precis, regulile de conduită privind sfera privată, reprezintă un set de norme stabilite de către indivizi, prin intermediul acordurilor bilaterale, pentru a reglementa drepturile și obligațiile lor reciproce, dintre care cele mai importante sunt relațiile patrimoniale. Caracteristica și forța acestor acorduri constă, în primul rând și independent de reglementarea publică, pe principiul reciprocității (do ut des).
Cea de‑a treia distincție care intră în dihotomia public/privat și care poate să ne ajute în înțelegerea acesteia, este cea dintre cele două forme clasice de justiție: justiția distributivă și justiția comutativă.
Justiția comutativă, numită de Giambattista Vico[7] equatrix, reglementează o asociație de egali, identificându‑se cu sfera privată și este cea care are loc între părți și reglementează schimbul care presupune valoarea egală a celor două lucruri schimbate. Spre exemplu, în cazul dreptului civil, într‑o tranzacție de vânzare‑cumpărare, prețul corect corespunde cu valoarea bunului cumpărat, într‑un contract de muncă, salariul corect, în raport de calitatea sau cantitatea lucrului realizat; în cazul dreptului penal, pedeapsa apare în cazul în care există o corespondență între malum actionis și malum passionis (răul produs prin acțiune și răul pe care trebuie să‑l suferi). Diferența dintre aceste trei cazuri este că, în primele două a avut loc înlocuirea unui bun cu un altul, în timp ce în cazul al treilea un rău îl înlocuiește pe altul.
Justiția distributivă, rectrix, reglementează o asociație de inegali, cum ar fi familia și statul, se identifică cu sfera publică și este cea care are loc între întreg și părți, consacrând puterea autorității publice de a distribui tuturor ce li se cuvine: drepturi (recompense) și obligații (taxe), pe baza unor criterii, cum ar fi: „pentru fiecare în funcție de meritul său”, „la fiecare în funcție de nevoile sale” și „pentru fiecare în funcție de munca sa”.
Binomul public/privat, pe lângă sensul dihotomic descris mai sus, poate avea o semnificație evaluativă. Într‑o utilizarea descriptivă, ca mai sus, cei doi termeni apar ca termeni contradictorii, în sensul că niciun element din componența celor doi termeni nu poate fi simultan atât public, cât și privat. În mod similar, înțelesul evaluativ al unuia tinde, de asemenea, să fie opus celuilalt, în sensul că, atunci când primul termen este evaluat pozitiv, cel de‑al doilea dobândește un sens evaluativ negativ și viceversa. Acest lucru derivă din două concepții diferite ale relațiilor dintre public și privat, dintre care primul poate fi definit ca întâietatea privatului asupra publicului, iar al doilea, ca întâietatea publicului față de privat.
Întâietatea dreptului privat este argumentată de receptarea și răspândirea dreptului roman în lumea occidentală prin așa‑numita legislație Pandette care este în mare parte drept privat, incluzând principalele instituții ale dreptului civil, printre care persoanele, familia, proprietatea, contractele și moștenirea. Prin universalitatea categoriilor și persistența în timp, dreptul privat roman dobândește valoarea dreptului natural cutumiar, adică de lege considerată a fi întemeiată pe natura lucrurilor, a cărei valabilitate este recunoscută, independent de circumstanțele de timp și loc sau de originea sa. Cu alte cuvinte, dreptul privat roman, deși inițial un drept istoric și pozitiv (codificat în Corpus iuris), a fost transformat de‑a lungul secolelor de practică juridică în drept natural, iar apoi cu marile codificări, la începutul secolului al nouăsprezecelea, în special în perioada lui Napoleon (1804), a fost transformat în drept pozitiv, căruia însă i s‑a atribuit o valabilitate absolută, fiind considerat un drept al rațiunii[8].
Dreptul public s‑a născut mult mai târziu decât dreptul privat, mai exact în epoca de formare a statului modern, iar ca doctrină lucrările de drept privat (proprietatea, posesia, contractul, succesiunile etc.) sunt tratate exclusiv juridice pe când cele de drept public (marile tratate privind statul, chiar și atunci când sunt scrise de juriști) nu au fost niciodată lucrări exclusiv juridice.
Este, de asemenea, necesar să subliniem că cele două categorii fundamentale de drept public european, care stau la baza concepției juridice asupra statului, sunt derivate din dreptul privat: dominium, înțeleasă ca puterea patrimonială a monarhului pe teritoriul statului, care se deosebește deimperium care reprezintă puterea de comandă asupra subiecților; și pactum în toate variantele sale (societatis, subiectonis, unionis) care fundamentează legitimarea puterii publice pe contract.
Întâietatea persistentă a dreptului privat asupra dreptului public este dovedită și de rezistența, pe care dreptul de proprietate o are împotriva puterii publice suverane de a condiționa dreptul statului de a expropria, din motive de utilitate publică, bunurile unui cetățean. Proprietatea este considerată un adevărat drept natural, deoarece provine de la efortul personal în stare naturală și, prin urmare, libera exercitare a acestui drept trebuie să fie garantată de legea statului (care reprezintă legea oamenilor). Inviolabilitatea proprietății (care include toate celelalte drepturi naturale ale individului, cum ar fi viața și libertatea), a devenit unul din punctele cardinale ale doctrinei liberale asupra statului, care poate fi definită ca teoria cea mai relevantă a primatului dreptului privat asupra celui public.
Întâietatea dreptului public a fost și este afirmată în forme diverse (în principal ca reacție la concepția liberală a statului minimal) funcție și de modurile în care aceasta s‑a manifestat. Argumentele întâietății dreptului public se întemeiază pe contradicția dintre interesele individuale și cele colective și preemțiunea celor colective asupra celor individuale, dar și cu privire la netemeinicia tezei, derivate din cea a utilitarismului simplu, potrivit căreia binele comun înseamnă suma bunăstări individuale. Aplicarea acestor argumente‑crez presupune o diversitate de forme, funcție de înțelesurile pe care le dăm noțiunii de entitate colectivă de oameni (națiune, clasă, comunitate locală etc.), în favoarea căreia individul trebuie să renunțe la autonomia sa. Ideea comună pentru toate aceste argumente este aceea de a valoriza principiul potrivit căruia întregul are întâietate față de parte și este o idee aristoteliană preluată de Hegel conform căreia „totalitatea are scopuri care nu pot fi reduse la suma obiectivelor membrilor individuali care o compun, și că, odată ce bunul totalității a fost atins, se transformă într‑un bun al componentelor sale, sau dacă privim situația dintr‑un alt punct de vedere, cel mai mare bun al supușilor nu este efectul căutării sale prin efort personal și antagonismul intereselor tuturor, ci contribuția pe care fiecare individ, împreună cu restul îl pot da binelui comun, în conformitate cu normele pe care întreaga comunitate, sau grupul care îl conduc (aparent sau în realitate), impune prin organele sale, fie ele autocratice sau democratice”[9]. Întâietatea publicului ar putea însemna, în realitatea practicii politice, creșterea intervenției statului în reglementarea coercitivă a indivizilor și a societății civile echivalentul unui regres în emanciparea societății civile dobândită în tradiția dreptului natural, cu alte cuvinte a priorității morale a individului asupra grupului, și în afirmarea drepturilor naturale ale individului. Această absorbție a societății civile de către stat s‑a și produs în exemplul extrem al statului totalitar nazist sau comunist.
Revenind asupra distincției evidențiate de binomul public/privat, să nu scăpăm din vedere că aceasta este dublată de distincția politică/economie ceea ce a făcut ca întâietatea publicului să fie interpretat ca întâietatea politicii asupra economiei sau altfel spus prioritatea ordinei și organizării verticale a societății asupra organizării sale orizontale reprezentate de economia de piață. Acest proces de „publicizare a privatului” a fost favorizat de o parte a doctrinelor socialiste practice în timp ce liberalii, fără a menționa originile diverse ale socialismului liberal, l‑au criticat și continuă să‑l critice.
Evoluția actuală a societăților industriale avansate se caracterizează prin aceea că „publicizarea privatului” este însoțită și complicată de un proces opus, care poate fi numit „privatizarea publicului” evoluând spre o atomizare a societății. Această evoluție este generată de un proces de contractualizare a relațiilor publice (politice) adică un transfer a contractului din sfera dreptului privat în cea a dreptului public, mai exact constituțional și administrativ. Această practică, consfințită în normele juridice de drept public, este evidentă cel puțin sub două forme: în relațiile dintre organizațiile sindicale mari pentru formarea și reînnoirea contractelor colective de muncă și în relațiile dintre partidele politice pentru formarea de coaliții guvernamentale. Astfel, atât contractele colective, cu privire la sindicate, cât și coalițiile guvernamentale privind partidele politice sunt momente decisive pentru viața statelor contemporane în interiorul cărora se găsesc adevărate organizații semi‑suverane, cum sunt marile întreprinderi și federațiile sindicale sau partidele politice. Acordurile dintre sindicate și puterea publică sau dintre partide pentru formarea unor coaliții sunt precedate de lungi și dificile negocieri tipice relațiilor contractuale și se finalizează printr‑o înțelegere.
În condițiile în care statul, pentru a detensiona conflictele dintre diversele grupuri de interese, este nevoit să preia rolul de mediator și garant mai mult decât cel de titular al puterii publice învestită cu puterea suverană de a comanda, nu este întâmplător faptul că cei care privesc la dezvoltarea acestor centre de putere ca la un atac la suveranitatea statului vorbesc de un nou feudalism (baronii locali) și de un proces de degenerare a statului. Cu toate acestea „cele două procese – publicizarea privatului și privatizarea publicului – nu sunt incompatibile și, de fapt, se întrepătrund reciproc. Primul reflectă procesul de subordonare a intereselor private față de interesele colective, reprezentate de un stat, care înconjoară și invadează din ce în ce mai mult societatea civilă; cel de‑al doilea reprezintă revanșa intereselor private, prin formarea de grupuri mari organizate, care fac uz de aparatele publice, pentru a‑și atinge scopurile lor. Statul poate fi corect văzut ca fiind locul în care aceste conflicte au loc și reapar, se stabilesc și izbucnesc prin intermediul instrumentului juridic, al unui acord continuu refăcut, care este echivalentul modern al contractului social tradițional”[10].
E bine să precizăm că această pereche dihotomică public/privat nu trebuie confundată, cu perechea public/secret, în sensul transparent, la vedere pentru cuvântul public și ascuns sausecret pentru cuvântul privat. Ambele distincții sunt relevante din punct de vedere conceptual și istoric, dar în cadrul unui sistem conceptual și context istoric diferit de cele în care binomul dihotomic public/privat este plasat. Astfel, dihotomia public/privat rămâne valabilă chiar și atunci când sfera publică în sensul ariei de competență a puterii politice, nu coincide în mod necesar cu sfera publică în sensul de putere politică aflată sub control public. Așadar, problema publicității puterii, a transparenței în exercitarea puterii, este distinctă față de problema naturii puterii publice (putere autorităților publice deosebită de cea a persoanelor private, fie persoane fizice fie persoane juridice). În dreptul constituțional criteriul publicității puterii poate fi invocat pentru a face diferența dintre două forme de guvernământ: republica, caracterizată prin controlul public al puterii și libertatea formării opiniei publice, și monarhia (în special cea absolută), a cărei metodă de guvernare includea recurgerea la arcana imperii, adică la secretul de stat, care, în statul de drept democratic este permis numai ca o măsură excepțională.
* Articol extras din Ioan Alexandru, Democrația constituțională. Utopie și/sau realitate, Ed. Universul Juridic, București, 2012.
[1] Justinian, Corpus iuris, Institutiones, 1, 1, 4; Digesto, 1, 1, 1, 2.
[2] N. Bobbio, Democracy and Dictatorschip, University of Minnesota Polity Press, 1989, Minneapolis,
p. 2 și urm.
[3] Noul Dicționar Universal al Limbii Române, Ed. Litera Internațional, București, 2006.
[4] E. Forcellini, (1688‑1768), Totius latinitatis Lexicon, publicată la Padue, 1771.
[5] Pe larg aspectele juridice privind relația domeniu public/domeniu privat în Ioan Alexandru, Tratat de administrație publică, op. cit., pp. 533‑545 și 349‑357.
[6] N. Bobbio, op. cit., p. 3.
[7] G. Vico (1668‑1744), jurist, filosof și istoric italian; apud, Norberto Bobbio, op. cit., p. 9.
[8] La Hegel, în Recht dreptul privat este considerat „drept abstract”, în timp ce dreptul public poartă numele deVerfassung, sau constituție, Kelsen definește relațiile de drept privat ca „relații legale” relațiile „de drept”, în cel mai strict sens al cuvântului, în contrast cu relațiile de drept public pe care le definește ca relații „de putere”.
[9] N. Bobbio, op. cit., p. 14.
[10] N. Bobbio, op. cit., p. 15.
Drept MD 